| 三 違法性の判断と違法性阻却事由 |
三 違法性の判断と違法性阻却事由違法性の判断とは，ある行為が，法規範に違反して許されないものであるとの判定であり，その行為は法的に無価値であるという評価にほかなりません。違法性の判断については，判断の基準となる法規範と，判断の対象となる事実と，その事実を法規範に照らして行う判断そのものとが区別される必要があります。そして，違法性の判断には，ある行為が違法であるという判断とともに，違法である場合に，どの程度に違法性が重いかという判断も含まれます。構成要件に該当する行為が違法でないと判断されることは，その行為の違法性が阻却されるということにほかなりません。刑法は，違法性阻却事由として，35条の正当行為，36条の正当防衛，37条の緊急避難を規定していますが，それ以外にも，超法規的な観点から違法性が阻却されるとみられる場合もありえないではありません。これら違法性阻却事由の本質をめぐっては，それは，社会的共同生活の目的を達成するのに必要な手段としてなされる行為だから適法なのだ（目的説）とか，価値の高い利益を守るために価値の低い利益を犠牲にする場合だから許されるのだ（優越的利益説）などと説く見解がありますが，それらの一つの立場だけからあらゆる違法性阻却事由を説明し尽くすことは困難です。そこで，最近は，総括的な見地から，行為が社会的に相当とみられることだとする主張（社会的相当性説）が有力化しています。その意図するところは妥当ですが，判断の基準としては不明確な点があります。違法性阻却事由は，違法性が欠ける場合なのですから，その本質は，違法性の本質に関して上述したところにしたがって，国家・社会的倫理規範に照らして許されると評価されることであると解すべきです。以下には，単に，社会観念上，などと説明している場合もありますが，正確には，国家・社会的倫理規範に照らしてという趣旨です。 |
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