| 四 正当行為 |
四 正当行為(1) 法令行為・正当業務行為刑法35条には，「法令又は正当な業務による行為は，罰しない」と規定されています。法令行為および正当業務行為を，原則的に，違法性阻却事由とする旨を定めたものです。「法令…による行為」，すなわち，法令行為とは，直接に成文の法律・命令の規定にもとづいて，行為者の権利または義務として行われる行為を意味します。法令自体がその行為を認め，または命じているのですから，それが適法であることは当然です。たとえば，警察官が裁判官の発する逮捕状によって犯罪の被疑者を逮捕する行為は，刑事訴訟法199条による法令行為であり，逮捕罪（220条）の構成要件には該当しますが，違法性が阻却されますし，親権者が，未成年の子を懲戒するために殴打する行為は，民法822条に基づく法令行為であって，暴行罪（208条）の構成要件には該当しても，その違法性が阻却されるのです。しかし，形式的に法令行為のようにみえるものでも，実質上，法の精神に背戻し，国家・社会的倫理規範に照らして許されないと認められるときは，違法性は阻却されません。たとえば，被告人が，防御権の行使として法廷で供述したところが他人の名誉を鞍損するものであっても，その違法性は阻却されますが（刑訴293条2項など参照），虚偽の事実を供述して他人の名誉を段指した場合は，防御権の濫用であり，名誉毀損罪（230条）を構成するのです（大判大15.5.22）。 「正当な業務による行為」，すなわち，正当業務行為とは，法令に直接の規定はなくても，社会観念上，正当な業務に基づくものとみられる行為をいいます。たとえば，医師の手術，はり師・きゅう師の施術や，力士の相撲，プロ・ボクサーのボクシングなどは，暴行罪（208条）・傷害罪（204条）の構成要件には該当しますが，その違法性が阻却されるのが一般です。もっとも，正当業務行為でありうるためには，その業務が正当なものであるとともに，行為自体も正当なものと認められることが必要です。それゆえ，たとえば，商人が商品を顧客に売ることは正当な業務ですが，効用の乏しい商品を，さくらを使って，効用が大きく売行きもよいもののように見せかけて客に売りつける行為は，正当業務行為とはいいがたく，詐欺罪（246条）を構成すると解されます（大判昭6.11.26）。 ところで，正当業務行為が適法とされる趣旨を押し進めるときは，業務行為でなくても，それと同性質の，社会観念上正当なものと認められる行為は，やはり，違法でないと解すべきです。すなわち，職業的な力士の相撲やプロ・ボクサーのボクシングが適法であるのと同様に，アマチュアがスポーツとして行う相撲やボクシングも適法とみられるのです。このように，国家・社会的倫理規範に照らして違法性が阻却されると認められる行為を広く正当行為と呼ぶことができます。その主なものとして，自救行為，被害者の承諾による行為，推定的承諾による行為，治療行為，安楽死・尊厳死，労働争議行為などがあげられます。これらは，刑法三五条の規定を越えた超法規的違法性阻却事由であるとする見解もありますが，解釈論上，35条に根拠を有するものとみるのが妥当であると思います。35条の見出しが「正当行為」とされているのも，そのような趣旨を含むといえましょう。 (2) 自救行為たとえば，空巣犯人が盗品を担いで逃走するのを，たまたま帰宅した被害者が発見し，追いかけてそれを奪い返すように，法益を侵害された者が，法律上の救済手続をとろいとまがない場合に，自力でその回復をはかる行為を自救行為といいます。すでに侵害が終了している場合の救済である点で，急迫の侵害に対する防衛である正当防衛と区別されます。近代的法治国家においては，元来，法益の侵害に対する救済は，すべて警察や裁判所などの国家的救済機関の手を通して行われるのが建前とされていますが，現実にはこれらの機関も万能ではありえませんから，ときには，侵害された法益を回復することのできない事態も生じます。それゆえ，違法性阻却事由の一種として自救行為を認める必要がありますが，これを広く解しすぎるときは，ともすれば，被害者らが，自力による救済に走るの余り，国家的救済機関をないがしろにする風潮を生じ，治安の乱れるもととなる虞などがあります。そこで，自救行為は，国家的救済機関の救助にまつときは，侵害の回復が事実上不可能になるか，または，いちじるしく困難となることがあきらかな事態に限って許され，かつ，その行為自体も，侵害回復の手段として相当なものでなければならないとされるべきです。 判例の自救行為を容認する態度は，かなり消極的です。最高裁判所の判例には，傍論的に，盗犯の現場で被害者が盗品を取り返す行為が自救行為にあたるとしたもの（最大判昭24.5.18）があるほかは，積極的に自救行為を認めたものはありません。しかし，下級審には，自救行為を違法性阻却事由としたいくつかの事例がみうけられます（福岡高判昭45.2.14など）。 (3) 被害者の承諾による行為被害者の承諾（同意）を得て行われた行為は，次の各要件を具備するときは，違法性が阻却されると解されます。第一に，承諾は，被害者自身の処分しうる個人的法益についてなされていることを要します。国家的法益や社会的法益は，個人としての被害者の処分しうるものではありませんから，それについての承諾は無意味ですし，個人的法益の保護を王とする犯罪でも，同時に，国家的法益や社会的法益の保護をも併せ期するものであるときは，被害者の承諾があっても，行為の違法性は阻却されないのです。たとえば，遺棄罪（217条・218条）は，主として被遺棄者の生命・身体の安全を保護しようとする犯罪ですが，同時に，人を遺棄しないという社会の善良な習俗の保護を目指す一面をも備えていますので，被遺棄者が承諾しているからといって，これを遺棄する行為は違法であることをまぬがれません。 第二に，承諾は，承諾の意味を理解しうる者によって，自由な真意にもとづいて行われたことが必要です。それゆえ，幼児や高度の精神病者などのように，承諾とは何かについて理解しえない者が外見上承諾のようにみえる行為を行っても，承諾があったとはいえません。また，威圧され，強制されてやむなく行った承諾（最大判昭25.10.11）や，たわむれにした承諾，だまされて行った承諾なども，承諾者の真意に出たものではないので，有効な承諾とは認められません。たとえば，犯人が，強盗の意図を隠して，戸外から「今晩は」と声をかけたところ，家人が「おはいり」と答えたので，これに応じて住居に立ち入った場合には，家人の承諾は真意によるものではありませんから，住居侵入罪が成立します（最大判昭24.7.22）。 第三に，承諾は，被害者の内心に存するだけでは足りず，外部から認識しうるように表明されることを要します。 第四に 承諾は，それに基づく行為の行われる時点に，なされていることが必要です。行為の後で与えられた承諾は無意味です。事後の承諾が十分予知される場合でも，行為時に承諾かない以上，その行為は違法だといわねばなりません。 第五として，承諾を得てなされた行為自体も，その方法や程度において妥当なものであることを要します。たとえば，病人に輸血するために，健康者の承諾のもとに採血することは適法ですが，もし採血が給血者の生命・身体に対して危険な方法で行われたり，給血者の健康に支障をきたす程大量になされたりするときは，たとえその点について給血者が承諾を与えていても，その行為は違法だというべきです。 なお，被害者の承諾による行為には，厳密には，違法性阻却事由というよりも，構成要件該当性阻却事由とみるのが適当な場合があります。たとえば，所有者の承諾のもとにその財物を持ち去る行為は，「窃取」とはいえませんから，窃盗罪（235条）の構成要件該当性がないとするのが正確です。そして，刑法35条には，このような意味での構成要件該当性阻却事由も含まれると解すべきです。 (4) 推定的承諾による行為被害者による現実的な承諾はないが，社会観念上，もし被害者が事情を知ったならば当然承諾を与えたであろうと推定される場合に，被害者の利益をはかって行われた相当な行為は，違法性が阻却されます。たとえば，家人がそろって外出中の隣家の窓から煙が吹き出しているのを発見した者が，ドアを破って住宅内に立ち入り，不始末による火を消し止めてやる行為は，建造物損壊罪（260条），住居侵入罪（130条前段）の構成要件に該当しますが，その違法性が阻却されるのです。(5) 治療行為治療の目的で，傷病者本人またはその保護者の承諾もしくは推定的承諾のもとに，医学上一般的に承認されている方法によって人の身体を傷つける行為を治療行為といい，傷害罪の違法性が阻却されるものと解されています。治療行為は，一定の免許をうけて業務として行われる行為であると，免許を有しない者の非業務的行為であるとを問いませんが，医学上一般的に承認されている方法によらなければならないところから，医学的な知識・経験を有する者の行為に限られるべき場合も少なくありません。(6) 安楽死・尊厳死現代の医学上救済される見込みのない不治の傷病によって死期を目前にしている者が，耐えがたい肉体的苦痛を訴える場合に，その苦痛を緩和して安らかに死なせてやることを安楽死といいます。安楽死が違法性を阻却するかどうかについては争いがありますが，瀕死の傷病者自身が，真意により，明示的にこれを求める場合に，医師の手によって，社会観念上相当とみられる方法で行われた安楽死は違法でないと解すべきでしょう（名古屋高判昭37.12.22，横浜地判平7.3.28）。しかし，傷病者の精神的苦痛を除くための安楽死（東京地判昭25.4.14）や，医師の手によらず，かつ，農薬入り牛乳を飲ませて殺す行為などは許されるべきでありません。なお，最近は，植物状態にある患者の生命維持装置を取り外すなどの行為について，いわゆる尊厳死があたらしい社会問題となっています。これは，人間としての尊厳さを保って死亡させることの意味を重視する考えによるものです。まだ必ずしも十分の論議が尽くされてはいませんが，尊厳死も，一定の厳格な要件のもとに違法性阻却事由と認めうる余地があると思われます。 (7) 労働争議行為憲法28条は，勤労者の団結権および団体交渉その他の団体行動権を保障しています。したがって，これらの権利の行使として行われる労働争議行為は，外見上，暴行罪（208条），脅迫罪（222条），威力業務妨害罪（234条）などの構成要件に該当する場合でも，違法性が阻却されるのです。労働組合法1条2項には，正当な労働争議行為について，刑法35条の適用がある旨が規定されていますが，当然の事理を定めたものにほかなりません。正当な労働争議行為とは，労働者の経済的地位の向上を主な目的とするものであり，かつ，憲法の定める国民の平等権，自由権，財産権などの基本的人権との調和を失しないものでなければなりません。すなわち，労働争議行為が正当なものであるかどうかは，争議行為の目的とその手段としてなされた行為との両面にわたって判定されることが必要です。労働争議の方法には，同盟罷業，怠業，生産管理，ピケッティングなど種々のものがみられますが，いわゆる生産管理は，企業の経営権自体を非権利者である労働者が行使するものであって，基本的人権との調和を欠きますから，一般に，違法であると解されています（最大判昭25.11.15）。 労働法上適法な争議行為は，刑法上も適法ですが，労働法上違法とされる争議行為が刑法上もつねに違法であるとはいえません。刑法における違法性は，先に述べたような可罰的違法性だからです。また，全体としての争議行為が正当なものとみられる場合にも，争議の際に行われた個々の行為までが当然に適法であるとはかぎりません。そして，いかなる場合にも，暴力の行使を労働組合の正当な行為と解釈してはならないとされています（労働組合法1条2項但書）。 |
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