| 五 正当防衛 |
五 正当防衛(1) 意義・要件正当防衛とは，「急迫不正の侵害に対して，自己又は他人の権利を防衛するため，やむを得ずにした行為」をいいます（36条1項）。不正な侵害をうけた者が，とっさに相手方に反撃して，侵害から身を守ることは，人間の自己保存本能に基づくものとして，古くから是認されてきていますし，法秩序の観点からすれば「不正な侵害に対する反撃によって法を保護することは，社会生活の目的にかなった適法な行為と解されるのです。刑法の定める正当防衛の要件として，第一に，正当防衛は，急迫不正の侵害に対してなされたものでなければなりません。 「急迫」とは，法益の侵害される危険が目前に追っていることをいいます。現に法益が侵害されている場合は，もちろん，急迫にあたります。しかし，既に過去のものとなった侵害や将来起こるべき侵害は，急迫の侵害ではありません。たとえば，窃盗の被害者が，後に犯人を発見して，奪われた財物を取り返す行為は，自救行為とはなりえても，正当防衛にはなりません。将来の侵害を予想してあらかじめ正当防衛行為をすることは許されませんが，将来の侵害のために防衛の準備行為をしておく場合にも，防衛の効果が将来の，現に急迫不正な侵害が行われた時点において発現するのであれば，正当防衛と解しうるでしょう。塀を乗り越えて不法に屋敷内に侵入してくる者を防ぐ目的で，塀の上にガラスの破片を植えこんでおく行為などは，この意味での正当防衛とみることができると思われます。なお，相手方の侵害を予期し，これに立ち向かう準備をしていた場合でも，その機会を利用して積極的に相手方を攻撃しようとするのではない限り，正当防衛を認める余地があると解されます（最決昭52.7.21）。 「不正」とは，違法であることを意味します。適法な侵害に対しては正当防衛は許されません。違法は，客観的違法性論の立場からは，侵害者の能力のいかんを問いませんから，精神病者や幼児の侵害にも正当防衛が可能です。なお，ここにいう違法は，犯罪の成否に関するものではありませんので，可罰的違法に達しない程度の全法秩序的違法であっても差し支えありません。 「侵害」とは，他人の権利に対して，実害または危険を与えることをいいます。不作為による侵害も含まれます。他人の動物による侵害に対しても，正当防衛は許されるでしょうか。動物の侵害が飼主の故意または過失の行為に基づくときは，飼主自身による侵害にほかならないから，正当防衛が可能であるが，飼主と無関係に動物が人を襲った場合は，単純な自然的事実であり，人の行為による「不正の侵害」とはいえないから，緊急避難しか許されないとする見解が有力です。しかし，ここに「不正」とは，犯罪の成否に関する通常の違法性に限らず，単に一般法的観点からの法に反することでも足りるとみられますから，自然的事実に過ぎない動物の侵害も「不正」であり，これに対して正当防衛をなしうると解すべきでしょう。このような場合を対物防衛と呼びます。 侵害は，侵害をうける者がみずから招いたものでもよいかについては争いがありますが，とくに正当防衛にかこつけて相手方を攻撃する目的で故意に挑発したような場合でないかぎり，正当防衛成立の余地があるとするのが妥当だと思います。 喧嘩の場合にも，正当防衛が許されるでしょうか。喧嘩で殴り合っている者の行為を分割区分して，ある行為は侵害であり，ある行為は防衛だとみることは不都合です。戦前の判例には，「喧嘩両成敗」という観念を用いて，喧嘩の場合には正当防衛は認められないとしたものがありますが（大判昭7.1.25），通常の喧嘩については，正当防衛は論じえないでしょう。しかし，喧嘩によっても，たとえば，初めは互いに素手で殴り合っていたが，突然，一方の者が懐中から短刀を取り出して切りかかった場合のように，闘争の過程において，それまでの攻防とは異質の，あたらしい次元での不正の侵害が開始されたとみられる事態が出現したときは，これに対する正当防衛は可能だと思われます。戦後の判例も，このような認識を示すにいたっています（最判昭32.1.22など）。 第二として，正当防衛は，自己または他人の権利を防衛するため，やむを得ずにした行為でなければなりません。「権利」という言葉が用いられていますが，これは，別段，何々権と名のつくものに限らず，広く法益を意味するものと解されています。そして，自己の法益についてだけでなく，他人の法益に対しても正当防衛が許されることに注意すべきです。「他人」は，自然人に限らず，法人その他の団体も含まれますし，また，権利には，個人的法益のほか，社会的法益も，また，「国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合」には，国家的法益も，正当防衛の対象となりうると解されます（最判昭24.8.18）。 「防衛」行為は，侵害者に向けられた反撃であることが必要です。第三者に向けられた行為は，緊急避難とはなりえても，正当防衛ではありません。 防衛行為は，防衛の意思でなされたものでなければならないかについては，見解が分かれており，防衛の意思を要しないとする立場からは，正当防衛はとっさの場合に反射的に行われることが少なくないので，もし防衛の意思が必要だとすると正当防衛の成立範囲が狭くなり過ぎると論ぜられます。しかし，外見上は防衛行為とみえるような行為をあきらかに犯罪的意思で行った場合までを正当防衛とすることはできませんから，やはり，防衛の意思によることを要すると解すべきです（大判昭11.12.7）。ただ，防衛の意思の内容は，緩やかに理解することが必要であり，自衛のためにほとんど無意識的・本能的になされた行為についても認められるべきですし，また，相手方の侵害に対して憤激・逆上して反撃を加えた場合にも（最判昭46.11.16），また，攻撃の意思が併存している場合にも（最判昭50.11.28），ただちに防衛の意思が欠けるとはいい難いでしょう。 「やむを得ずにした」とは，防衛のためになされた行為が，国家・社会的倫理規範に照らして，防衛行為として必要，かつ，相当なものであったと認められることを意味します。しかし，防衛行為は，不正の侵害に対する反撃として行われるのですから，緊急避難の場合とは違って，他にとるべき方法がなかったとか，侵害から守ろうとした法益と反撃によって侵害した法益とが厳密に均衡するものであることは必要とされません（最判昭44.12.4）。逃げれば逃げられた場合に，逃げないで侵害者に反撃したのであっても，正当防衛となりうるのです。ただ，侵害と比べて不釣合いに度を越した防衛行為は許されるべきでなく，次に述べる過剰防衛にあたります。 (2) 効 果正当防衛については，「罰しない」と規定されていますが（36条1項），これは，その防衛行為の違法性が阻却され，犯罪とならないという意味です。(3) 過剰防衛急迫不正の侵害に対する防衛行為が，「防衛の程度を超えた」場合を過剰防衛といいます。たとえば，相手方が下駄で殴りかかってきたのに，ヒ百で切りかえし，刺し殺したようなのがそれにあたります（大判昭8.6.21）。過剰防衛は，むろん，正当防衛ではなく，その行為の違法性は阻却されませんから，犯罪となりえます。ただ，急迫不正の侵害をうけた者が，恐怖・驚愕・興奮・狼狽などに駆られて，つい，度を越した反撃行為に出てしまったような場合には，重い責任を問うのは酷ですので，「情状により，その刑を減軽し，又は免除することができる」ものとされています（36条2項）。(4) 誤想防衛急迫不正の侵害が存在しないのに，それがあったものと誤信して防衛行為に出た場合，および，急迫・不正の侵害に対して，相当な防衛行為をするつもりで，不相当な行為をした場合を誤想防衛といいます。行為者は，主観的には防衛の意思をもっていますが，その行為は，客観的には防衛行為とは認められませんので，違法性が阻却されず，犯罪となりえます。ただ，行為者は正当防衛のつもりだったのですから，その錯誤にもとづいて，責任故意が阻却され，過失が認められる場合には，過失犯が成立するものと解すべきでしょう。(5) 謀想過剰防衛誤想防衛と過剰防衛とが競合する場合です。たとえば，甲が息子乙の叫び声を聞いて戸外に飛び出してみますと，路上で，チェーンをもった乙が，包丁を構えた丙と対嶋していました。実は，乙の方が積極的に丙に攻撃をしかけていたのでしたが，甲は，乙が丙から一方的に攻撃をうけているものと誤信し，それを排除しようとして猟銃を発射し，丙に重傷を負わせたとします。甲は，乙が急迫の侵害をうけていないのにうけているものと誤信して乙のために防衛行為を行い，しかも，それが誤想した丙からの侵害に対して明らかに過剰な反撃だったわけですから，誤想過剰防衛となります。この場合，甲への処分としては，刑法36条2項を準用することができましょう（最決昭41.7.7）。 |
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