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次の文章は賄賂罪の保護法益についての考え方を述べたものである。これを読んで後記の[61−53]から[61−56]までの各問に答えよ。
賄賂罪の保護法益については,もともと職務行為の不可買収性に求める見解と職務行為の不可侵性に求める見解とが対立してきた。そしてこれらの見解は,ドイツ刑法理論に影響を受けた我が国の学説に受け継がれたとされている。ただ.我が国においては,職務行為の不可侵性を職務行為の公正と表現するものが多く見受けられるので,以下この例によることとする。なお,我が国では,賄賂罪の保護法益は公務員の清廉義務であるとする第三の見解がある。
[61−53] 次のAからDまでの文章は,上記の文章に続くべきものである。その順序の組合せとして適切なものは,後記1から5までのうちどれか。
A 賄賂罪の保護法益を職務行為の不可買収性とする見解も,これを職務行為の公正とする見解も,前述のとおり,我が刑法の賄賂罪について,その保護法益を全体的に考察すれば,それぞれ難点がある。これを克服しようとするものに,職務行為の不可買収性と公正の両者を併せ考慮しようとする見解がある。
B しかし,賄賂罪の保護法益を職務行為の不可買収性とする見解も,職務行為の公正とする見解も,共に我が刑法の賄賂罪に関する規定を統一的に解釈するには難点がある。例えば,保護法益を職務行為の[1]とする見解に対して,我が刑法の賄賂罪の基本類型が,正当な職務行為についても賄賂罪の成立を認めていることからすれば正しい側面を持ち,職務犯罪のうちの賄賂罪の特殊性を明らかにしていると評価できるものの,加重収賄罪や斡旋収賄罪の説明に苦しむとの批判がある。また,保護法益を公務員の職務行為の[2]とする見解に対しては,我が刑法は,職務上不正の行為をすることを賄賂罪の成立要件としておらず,単に賂賂の授受だけで足りるとしているから,その場合は必ずしも職務行為の[3]は害されていないとの批判がある。ところが,職務行為の[4]を保護法益とする見解においても,それを,公務員が現に職務に違反した場合に限定することなく,職務打為の[5]に対する社会の信頼をも含める見解が有力であったようである。とすれば,この見解に対する批判は根拠を失うことになるが,このように解しながらも,なお,保護法益は職務行為の[6]であると言い切ることには問題があろう。
C 賄賂罪の保護法益は,公務員の職務行為の公正と,それについての社会の信頼であるとする見解もこれに属するものといえよう。一面において,この見解は,賄賂罪の保護法益は職務行為の公正であるとしながら,その公正には職務行為の公正に対する社会の信頼を含むと解する前述の見解について,表現をその真意のとおりに修正したものであるともいえる。
D さらに,第三の見解に対しては,収賄の事実と職務行為との関連性を把握していない点で,賄賂罪の可罰性を不当に拡大する危険を含むとの批判がある。
1 CBDA 2 ACBD 3 BDAC 4 BADC 5 DBAC
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