罪刑法定主義に関する次の記述中，正しいものはどれか。

• (5527) 【罪刑法定主義】

  • 一　意義および沿革
    
    　罪刑法定主義とは，ある行為を犯罪とし，これに対して刑罰を科するためには，あらかじめ成文の法律によってそのことが規定されていなければならないとする建前をいい，今日の刑法上，もっとも重要な基本原理とされている。通常，これを表すものとして，フォイェルバッハの提唱した，「法律がなければ犯罪はなく，刑罰はない」という標語が用いられる。
    
    　罪刑法定主義の源流は，13世紀のイギリスにおけるマグナ・カルタ（1215年）に見出される。それには，「いかなる自由人も，同じ身分の者の適法な裁判により，また，国の法律によるのでなければ，逮捕され，監禁され，領地を奪われ，法的保護を奪われ，追放されることはない…」という条項が含まれていた。そして，この思想は，1628年の権利請願，1689年の権利章典に受け継がれた後，アメリカに渡り，合衆国独立の際のフィラデルフィア（1774年），ヴァージニア（1776年）の権利宣言などに取り入れられ，さらに，合衆国憲法の中に，「何人も，法律の適正な手続によらなければ，生命，自由または財産を奪われることがない」（修正5条），「いかなる刑事事後法も制定してはならない」（1条9項）などの規定として織り込まれた。次いで，フランスでは，1789年のフランス革命の人権宣言の中に，「何人も，犯罪の前に制定，公布され，かつ，適法に適用された法律によらなければ処罰されない」（8条）という条項が加えられ，また，1810年のナポレオン刑法典中にも，同じ趣旨の規定がおかれた（4条）。そして，これらを介して，罪刑法定主義は，19世紀の文明諸国の憲法，刑法中に広く取り入れられた。
    
    　わが国でも，フランス刑法を継受して，明治13年（1880年）に制定された旧刑法が，「法律ニ正条ナキ者ハ何等ノ所為ト難モ之ヲ罰スルコトヲ得ス」と規定して（2条），はじめて近代的な罪刑法定主義を採用し，続いて，明治23年の大日本帝国憲法（旧憲法）も，「日本臣民ハ法律ニ依ルニ非スシテ逮捕監禁審問処罰ヲ受クルコトナシ」と定めて（23条），これを憲法上の原則とした。なお，明治40年に制定された現行刑法典には，旧刑法のような条文は見当たりないが，これは，もちろん，罪刑法定主義を否定したのではなく，すでに憲法に明示されている以上，同じ趣旨を，重ねて刑法典に規定する必要はないからである。
    
    　罪刑法定主義には，歴史的に，１つの危機があった。19世紀の末に，社会思想が台頭した結果として，自由主義が制限される傾向を生じたのに伴い，罪刑法定主義を軽視する風潮が生まれた。この風潮を受け入れつつ，全体主義的立場から，罪刑法定主義を解消した例として，1926年のソヴィエト・ロシア刑法典，1935年に改正されたナチ時代のドイツ刑法典があげられる。
    
    　しかし，第二次大戦後には，再び罪刑法定主義を尊重する気運が高まり，世界的な傾向となっている。
    
    　罪刑法定主義は，かつて，三権分立論や均衡論から，その理論づけが試みられた。三権分立論によっては，裁判機関は，あらかじめ立法機関の定めた法律を厳格に適用するだけであるべきだとされ，また，均衡論においては，フォイエルバッハの心理強制説にみられたように，犯罪と釣り合う刑罰を事前に法律で規定しておくことが，犯罪を予防しうるゆえんだと説かれた。しかし，今日では，これらの考えは，十分な意味を待ちえない。罪刑法定主義は，率直に，近代的な自由主義的要請に由来する刑法の基本的原理であると解すべきである。そして，刑法における自由保障の機能は，罪刑法定主義と結んで意味をもつのであり，また，刑法の秩序維持機能も，法益保護の機能も，自由保障の機能に支えられてこそ，その実際的な効力を発揮しうるといえる。
    
    二　わが現行法上の罪刑法定主義
    
    　日本国恵法は，アメリカ合衆国憲法からの影響のもとに，旧憲法に比べて，より詳しく罪刑法定主義を規定している。まず，罪刑法定の原則を示したものとして，31条に，「何人も，法律の定める手続によらなければ，その生命若しくは自由を奪はれ，又はその他の刑罰を科せられない」と定められている。ここに，「法律」とは，むろん，成文法であり，かつ，国会で議決された狭義の法律を意味する。したがって，慣習法による犯罪や刑罰は認められない（慣習刑法排除の原則）。「手続」とは，刑事手続だけでなく，刑事手続において適用されるべき実体法をも含む趣旨だと理解されている。そして，「法律の定める手続」とは，単に法律の定めた手続でさえあればよいのではなく，適正な手続であることを要し，アメリカ合衆国憲法における「法律の適正な手続」と同じ意味だと解するのが一般である。したがって，犯罪と刑罰を規定する法律は，その内容が明確でなければならないし（刑法の明確性の原則）（法文の明確性の判断基準については，最大判昭50.9.10），また，犯罪と刑罰とは，釣合いのとれた適正なものとして定められることが必要なのである（刑法の内容の適正の原則）。
    
    　次に，憲法73条6号但書には，「政令には，特にその法律の委任がある場合を除いては，罰則を設けることができない」と規定されている。これは，罰則は，原則として，狭義の法律によらなければならない旨を明らかにするとともに，法律が特に委任している場合には，例外的に，政令によっても罰則を定めうることを示したものである。
    
    　なお，憲法39条前段には，「何人も，実行の時に適法であった行為…については，刑事上の責任を間はれない」と規定されているが，これは，アメリカ憲法にいう事後法の禁止と同じく，実行の際には処罰の対象とされていなかった行為に対して，事後に罰則を設け，遡って処罰することは許されないという刑法不遡及の原則を定めたものにほかならない。
    
    　慣習刑法排除の原則，刑法不遡及の原則，刑法の明確性の原則，刑法の内容の適正の原則とともに，類推解釈禁止の原則などが，罪刑法定主義の派生原則とされている。そのうち，慣習刑法の排除は，刑法の法源の間題であり，刑法の不遡及は，刑法の時間的適用範囲の問題であり，類推解釈の禁止は，刑法の解釈の問題である。
    

　刑法の規定について異なった解釈が数個ある場合に，被告人に最も有利なものを採用するとすることは，罪刑法定主義の要請である。

• 誤り
  (5527A) 《類推解釈の禁止》
  　刑法の規定について異なった解釈が数個ある場合に，被告人に最も有利なものを採用するとすることは，罪刑法定主義の要請［ではない］。

  • (5527A) 《類推解釈の禁止》
    ※←　類推解釈は，法律の本来の趣旨を超えて，その適用範囲を不当に広げるものであり，罪刑を厳格に法定した趣旨をそこなうので，刑法においては，禁ぜられる。　しかし，そのことから，被告人に最も有利なものを採用すべきことまで要請されるわけではない。

　犯罪後の法律の改正により刑が軽く変更された場合に，新法を適用することは，罪刑法定主義の要請である。

• 誤り
  (5527B) 《刑の変更》
  　犯罪後の法律の改正により刑が軽く変更された場合に，新法を適用することは，罪刑法定主義の要請［ではない］（刑法6条）。

  • (5527B) 《刑の変更》
    ※←　犯人が犯罪を犯した当時の刑法が，その後改正され，裁判の当時には，同じ犯罪に対して，軽い刑が定められている場合には，その軽い刑を規定した刑法を遡らせて犯人の犯罪に適用される（刑法6条）。　これは，形式的には，不遡及の原則の例外であるが　実質上は，犯人の利益をはかって事後の軽い刑法に遡って効力（遡及効）を認めるものであり，罪刑法定主義の精神に反するものではない。

　森林窃盗罪の成否について入会権の有無の判断を要する場合に，その判断の根拠を慣習法に求めてはならないとすることは，罪刑法定主義の要請である。

• 誤り
  (5527C) 《慣習刑法の排除》
  　森林窃盗罪の成否について入会権の有無の判断を要する場合に，その判断の根拠を慣習法に求めてはならないとすることは，罪刑法定主義の要請［ではない］。

  • (5527C) 《慣習刑法の排除》
    ※←　刑法の法源，すなわち，法としての存在形式は，憲法31条，73条6号但書の規定から，成文の法律でなければならす，慣習刑法の存在は許されない。しかし，慣習は，刑法の法源とはなりえないが，刑法の解釈上，意味をもつ場合が少なくない。　たとえば，刑法123条の水利妨害罪における水利権は，通常，慣習によって認められるし，また，刑法218条の保護責任者遺棄罪における保護責任も，慣習・条理に基づくものであってもよい。

　著しく不明確な構成要件を定めてはならないとすることは，罪刑法定主義の要請ではない。

• 誤り
  (5527D) 《明確性の原則》
  　著しく不明確な構成要件を定めてはならないとすることは，罪刑法定主義の要請［である］。

  • (5527D) 《明確性の原則》
    ※←　罪刑法定の原則を示したものとして，憲法31条に，「何人も，法律の定める手続によらなければ，その生命若しくは自由を奪はれ，又はその他の刑罰を科せられない」と定められている。　「法律の定める手続」とは，単に法律の定めた手続でさえあればよいのではなく，適正な手続であることを要する。　したがって，犯罪と刑罰を規定する法律は，その内容が明確でなければならない（刑法の明確性の原則）。

　前に無罪となった行為について更に処罰することができないとすることは，罪刑法定主義の要請ではない。

• 正しい
  (5527E) 《一事不再理》
  　前に無罪となった行為について更に処罰することができないとすることは，［一事不再理の原則であり］，罪刑法定主義の要請ではない（憲法39条）。

  • (5527E) 《一事不再理》
    ※←　前に無罪となった行為について更に処罰することができないとすることは，［一事不再理の原則によるものである（憲法39条）。憲法39条は，「何人も，実行の時に適法であった行為…については，刑事上の責任を問はれない」と定め，事後法（または遡及処罰）を禁止するとともに，さらに，「何人も，…既に無罪とされた行為については，刑事上の責任を問はれない。又，同一の犯罪について，重ねて刑事上の責任を問はれない」と定めている。