地上にある建物の保護という国民経済上，建物付き土地の所有権の内容の潜在的分離（建物利用権と対価徴収権）を法律によって抵当権実行の際に現実化する制度　（民法388条）

(1) 抵当権設定時に土地の上に建物が存在すること
　　　　　　　　　→　更地　　再築　　先順位
(2) 抵当権設定時に土地と建物が同一の所有者に属すること
　　　　　　　　　→　登記　　譲渡　　共有
(3) 土地と建物の一方または双方に抵当権が存在すること
　　　　　　　　　→　一方　　双方　　なし
(4) 競売が行われて土地，建物が別異の者に帰属するに至ったこと
　　　　　　　　　→　任意　　強制

(S0613A) 《共有建物》
□←　土地の所有者Ｂは，自己のみならず他の建物共有者のためにも土地の利用を認めているものというべきであるから。
※←　建物の共有者の一人がその建物の敷地たる土地を単独で所有する場合においては，同人は，自己のみならず他の建物共有者のためにも右土地の利用を認めているものというべきであるから，同人が右土地に抵当権を設定し，この抵当権の実行により，第三者が右土地を競落したときは，民法388条の趣旨により，抵当権設定当時に同人が土地および建物を単独で所有していた場合と同様，右土地に法定地上権が成立するものと解するのが相当である（最判昭46.12.21）。

(S0613B) 《底地取得》
□←　抵当権の設定当時には，土地と建物の所有者が各別であったから。
※←　本件のように，抵当権設定当時において土地および建物の所有者が各別である以上，その土地または建物に対する抵当権の実行による競落のさい，たまたま，右土地および建物の所有権が同一の者に帰していたとしても，民法388条の規定が適用または準用されるいわれはなく，これと同一の判断を示した原判決の結論は，相当である（最判昭44.2.14）。

(S0613C) 《双方抵当》
□←　土地建物の両方が同時に抵当権の目的となっている場合にも，民法388条を類推適用すべきだから。
※←　所論は，民法388条は，土地建物の両方が同時に抵当権の目的となっている場合の規定ではないから，右の場合にも類推適用した原判決は，不当に右規定を拡張解釈したものであり，土地所有者の所有権を犯し憲法29条に違反するものであるという。しかしながら，民法388条の適用は，右のような場合でも妨げないことについては，すでに大審院判例の認めるところであり，本件においてこれを変更するの要をみない（最判昭37.9.4）。

(S0613D) 《共有土地》
□←　他の共有者の持分につき，本人の同意なくして，地上権設定等の処分をなすことは認められないから。
※←　原判決が，所論のごとく「元来土地の共有者は，自己の持分権の上に全部の占有支配を伴う地上権を設定することはできないものと解すべきであるが，他の共有者の同意があれば共有地の上にかような物権を設定し得るものであることは民法第251条の規定上是認しなければならないところであるから，かような場合には土地利用の経済的目的からいえば，土地の単独所有の場合と異なるところがないものといわなければならない」と判示しながら，「したがって，他の共有者の同意を得て共有地の上に建物を所有している共有者がその持分権につき，抵当権を設定した場合に，その共有者に属する持分権が抵当権の実行により競売に付され，これによって，その権利を取得した者があるときは，抵当権設定者である共有者は，土地の単独所有者の場合におけると同様民法388条の規定の趣旨により建物のため共有地につき地上権を設定したものと看做されるものと解するを相当とする。尤も右の場合において他の共有者は単に抵当権を設定した共有者のため建物を所有することに同意したに過ぎないものではあるが，建物の存在を完うさせようとする国民経済上の必要上認めら れた同条の立法趣旨より考えれば，右の場合は土地の単独所有者がその土地上に建物を所有している場合と区別するの理由がないものといわなければならない。」と判示したことは，所論のとおりである。
　しかし，元来共有者は，各自，共有物について所有権と性質を同じくする独立の持分を有しているのであり，しかも共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となるのであるから，共有地全体に対する地上権の設定には共有者全員の同意を必要とすること原判決の判示前段のとおりである。換言すれば，共有者中一部の者だけがその共有地につき地上権設定行為をしたとしても，これに同意しなかった他の共有者の持分は，これによりその処分に服すべきいわれはないのであり，結局右の如く他の共有者の同意を欠く場合には，当該共有地についてはなんら地上権を発生するに由なきものといわざるを得ないのである。そして，この理は民法388条のいわゆる法定地上権についても同様であり偶々本件の如く，右法条により地上権を設定したものと看做すべき事由が単に土地共有者の一人だけについて発生したとしても，これがため他の共有者の意思如何に拘わらずそのものの持分までが無視さるべきいわれはないのであって，当該共有土地については地上権を設定したと看做すべきでないものといわなければ ならない。しかるに，原審は右と異なる見解を採り，根拠として民法388条の立法趣旨を援用しているのであるが首肯し難い。けだし同条が建物の存在を全うさせようとする国民経済上の必要を多分に顧慮した規定であることは疑を容れないけれども，しかし同条により地上権を設定したと看做される者は，もともと当該土地について所有者として完全な処分権を有する者に外ならないのであつて，他人の共有持分につきなんら処分権を有しない共有者に他人の共有持分につき本人の同意なくして地上権設定等の処分をなし得ることまでも認めた趣旨でないことは同条の解釈上明白だからである。それ故原審の見解はその前段の判示とも矛盾するものというべく是認できない。されば，かかる見解を前提として単に原審認定の事実関係だけで被上告人が本件共有土地に地上権を取得したと判断した原判決は法律の解釈を誤つた違法があるものというべく，論旨はその理由があって，原判決は，破棄を免れない（最判昭29.12.23）。

(S0613E) 《先順位と建物取得》
□←　１番抵当権の設定時に，土地と建物の所有者が異なり，法定地上権の成立要件が充足されていないから。
※←　すなわち，土地について１番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり，法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合には，土地と地上建物を同一人が所有するに至った後に後順位抵当権が設定されたとしても，その後に抵当権が実行され，土地が競落されたことにより１番抵当権が消滅するときには，地上建物のための法定地上権は成立しないものと解するのが相当である。けだし，民法388条は，同一人の所有に属する土地及びその地上建物のいずれか又は双方に設定された抵当権が実行され，土地と建物の所有者を異にするに至った場合，土地について建物のための用益権がないことにより建物の維持存続が不可能となることによる社会経済上の損失を防止するため，地上建物のために地上権が設定されたものとみなすことにより地上建物の存続を図ろうとするものであるが，土地について１番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり，法定地上権成立の要件が充足されていない場合には，１番抵当権者は，法定地上権の負担のないも のとして，土地の担保価値を把握するのであるから，後に土地と地上建物が同一人に帰属し，後順位抵当権が設定されたことによつて法定地上権が成立するものとすると，１番抵当権者が把握した担保価値を損なわせることになるからである（最判平2.1.22）。