**

**

**

(4028A) 《特約》
※←　（民法条）。388条が法定地上権を定めた趣旨は，�@基本的に自己借地権が認められていない我が国の法制度のもとにおいて，自己借地権制度があればこれを利用したであろう当事者の意思を考慮したこと，および�A建物の存続を図るという社会経済的利益を保護しようとしたことにある。したがって，その制度趣旨が公益的な観点も加味されている以上, 388条は強行規定である。よって,当事者間の特約によって法定地上権の成立を排除することはできない。

(4028B) 《再築》
※←　（民法条）。建物の存在する土地に抵当権を設定した後に，建物が滅失して再築された場合，あるいは，朽廃その他の理由で改築された場合にも，法定地上権は成立する。ただし，その内容は，原則として旧建物を基準として決定し（大判昭10. 8.10),例外的に，抵当権者の利益を害さない特段の事情がある場合には，新建物を基準に決定してもよい（最判昭52.10.11)。

(4028C) 《同一の所有者》
※←　（民法条）。抵当権設定時には土地と建物が同一人に帰属していたが，その後土地・建物が第三者に譲渡され,抵当権実行時には別人に帰属するに至った場合でも,法定地上権は成立する（大判大12.12. 4)。また, 388条は，「土地又は建物につき」に抵当権が設定された場合に法定地上権が成立すると規定しているが，土地と建物の双方に抵当権が設定された場合でも，法定地上権は成立する（大判昭6 .10.29)。

(4028D) 《未登記建物》
※←　（民法条）。法定地上権の成立のためには，抵当権設定時に土地上に建物が存在すればよく，その保存登記は不要である（最判昭44. 4 .18)。なぜなら，そのように解しても抵当権者は現地検分により建物の存在を容易に知ることができ，抵当権者の利益を害することはないからである。

(4028E) 《双方に設定》
※←　（民法条）。388条は，「土地又は建物につき」に抵当権が設定された場合に法定地上権が成立すると規定しているが，土地と建物の双方に抵当権が設定された場合でも，法定地上権は成立する。なぜなら，土地と建物の双方に抵当権が設定された場合でも，一括競売（§389)の方法により土地と建物の双方が競売されなかった場合には，土地と建物が別人に帰属してしまうことがあり，法定地上権の成立を認める要請は何ら変わらないからである。