平成１５年１３問

◎

　不動産先取特権と根抵当権に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。

ア

　不動産工事の先取特権と根抵当権との優先関係は，登記の先後によって決まる。

イ

　不動産売買の先取特権は，法定担保権であるから，代金債権が譲渡されても当然には移転しないし，根抵当権も，元本確定前には，設定者の承諾がない限り被担保債権が譲渡されても移転しない。

ウ

　不動産売買の先取特権については，売買代金及び利息の支払がされていない旨の登記がされていても，権利を行使し得る利息の範囲は最後の２年分に限られるが，根抵当権については，利息は元本と合わせて極度額を超えなければ最後の２年分に限られない。

エ

　工事着手後にされた不動産工事の先取特権の登記は，無効であるが，根抵当権の登記の有効性は，根抵当権が有効に存続している限り，登記のされた時期にかかわらない。

オ

　不動産先取特権は，法定担保権であるから，滌除の対象とならないが，根抵当権は，元本確定前であっても，滌除の対象となる。

誤り。
(S1513E) 《消滅請求》（共通）
　不動産【先取特権】は，法定担保権であるが，消滅請求の対象と［なる］（民法341条）。　同様に，根抵当権も，元本確定前であっても，消滅請求の対象となる（民法379条）（最判平9.6.5）（登記研究578号46頁）。
- (S1513E) 《消滅請求》
  ※←　抵当不動産の第三取得者は，第383条の定めるところにより，抵当権消滅請求をすることができる（民法379条）。
  （旧）　抵当不動産に付き所有権を取得したる第三者は抵当権消滅請求（第383条の規定に依り同条第3号の代価又は金額を抵当権者に提供して抵当権の消滅を請求することを謂ふ。以下同じ）を為すことを得（旧民法378条）。
  ※←　１個の不動産の全体を目的とする抵当権が設定されている場合において，右抵当不動産の共有持分を取得した第三者が抵当権の滌除をすることは，許されないものと解するのが相当である。
  　けだし，滌除は，抵当権者に対して抵当不動産の適正な交換価値に相当する金員の取得を確保させつつ，抵当不動産の第三取得者に対して抵当権を消滅させる権能を与えることにより，両者の利害の調和を図ろうとする制度であると解されるところ，右の場合に共有持分の第三取得者による滌除が許されるとすれば，抵当権者が１個の不動産の全体について一体として把握している交換価値が分断され，分断された交換価値を合算しても一体として把握された交換価値には及ばず，抵当権者を害するのが通常であって，滌除制度の趣旨の反する結果をもたらすからである（最判平9.6.5）。

　１　アイ　　　　２　アエ　　　　３　イオ　　　　４○ウエ　　　　５　ウオ

◎	不動産先取特権と根抵当権に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。 (S1513) 【不動産先取特権】不動産先取特権と根抵当権との比較対照問題です。根抵当権 **
ア	不動産工事の先取特権と根抵当権との優先関係は，登記の先後によって決まる。誤り。 (S1513A) 《優先順位》　不動産工事の【先取特権】と根抵当権との優先関係は，［登記した不動産工事の先取特権が，根抵当権に優先する：×登記の先後によって決まる］（民法339条）。 (S1513A) 《優先順位》 ※←＝　前2条の規定に従って登記をした先取特権は，抵当権に先立って行使することができる（民法339条）。
イ	不動産売買の先取特権は，法定担保権であるから，代金債権が譲渡されても当然には移転しないし，根抵当権も，元本確定前には，設定者の承諾がない限り被担保債権が譲渡されても移転しない。誤り。 (S1513B) 《随伴性》　不動産売買の【先取特権】は，［売買代金を担保するもの：×法定担保権］であるから，代金債権が譲渡［されれば債権とともに移転する：×~~されても当然には移転しないし~~］。　これに対し，根抵当権は，元本確定前には，設定者の承諾がない限り被担保債権が譲渡されても移転しない（民法398条の7第1項）。 (S1513B) 《随伴性》 ※←　先取特権は，法律上当然に生ずる法定担保権であるが，随伴性を有する。
ウ	不動産売買の先取特権については，売買代金及び利息の支払がされていない旨の登記がされていても，権利を行使し得る利息の範囲は最後の２年分に限られるが，根抵当権については，利息は元本と合わせて極度額を超えなければ最後の２年分に限られない。正しい。 (S1513C) 《優先弁済の範囲》　不動産売買の【先取特権】については，売買代金及び利息の支払がされていない旨の登記がされていても，権利を行使し得る利息の範囲は最後の２年分に限られるが（民法375条1項，341条），根抵当権については，利息は元本と合わせて極度額を超えなければ最後の２年分に限られない（民法398条の3第1項）。 (S1513C) 《優先弁済の範囲》 ※←　抵当権者は，利息その他の定期金を請求する権利を有するときは，その満期となった最後の２年分についてのみ，その抵当権を行使することができる。ただし，それ以前の定期金についても，満期後に特別の登記をしたときは，その登記の時からその抵当権を行使することを妨げない（民法375条1項）。
エ	工事着手後にされた不動産工事の先取特権の登記は，無効であるが，根抵当権の登記の有効性は，根抵当権が有効に存続している限り，登記のされた時期にかかわらない。正しい。 (S1513D) 《登記の時期》　工事着手後にされた不動産工事の【先取特権】の登記は，無効であるが（民法338条1項）（大判大6.2.9），根抵当権の登記の有効性は，根抵当権が有効に存続している限り，登記のされた時期にかかわらない（登記研究386号99頁）。 (S1513D) 《登記の時期》 ※←　不動産の工事の先取特権の効力を保存するためには，工事を始める前にその費用の予算額を登記しなければならない。この場合において，工事の費用が予算額を超えるときは，先取特権は，その超過額については存在しない（民法338条1項）。
オ	不動産先取特権は，法定担保権であるから，滌除の対象とならないが，根抵当権は，元本確定前であっても，滌除の対象となる。誤り。 (S1513E) 《消滅請求》（共通）　不動産【先取特権】は，法定担保権であるが，消滅請求の対象と［なる］（民法341条）。　同様に，根抵当権も，元本確定前であっても，消滅請求の対象となる（民法379条）（最判平9.6.5）（登記研究578号46頁）。 (S1513E) 《消滅請求》 ※←　抵当不動産の第三取得者は，第383条の定めるところにより，抵当権消滅請求をすることができる（民法379条）。（旧）　抵当不動産に付き所有権を取得したる第三者は抵当権消滅請求（第383条の規定に依り同条第3号の代価又は金額を抵当権者に提供して抵当権の消滅を請求することを謂ふ。以下同じ）を為すことを得（旧民法378条）。 ※←　１個の不動産の全体を目的とする抵当権が設定されている場合において，右抵当不動産の共有持分を取得した第三者が抵当権の滌除をすることは，許されないものと解するのが相当である。　けだし，滌除は，抵当権者に対して抵当不動産の適正な交換価値に相当する金員の取得を確保させつつ，抵当不動産の第三取得者に対して抵当権を消滅させる権能を与えることにより，両者の利害の調和を図ろうとする制度であると解されるところ，右の場合に共有持分の第三取得者による滌除が許されるとすれば，抵当権者が１個の不動産の全体について一体として把握している交換価値が分断され，分断された交換価値を合算しても一体として把握された交換価値には及ばず，抵当権者を害するのが通常であって，滌除制度の趣旨の反する結果をもたらすからである（最判平9.6.5）。
	１　アイ　　　　２　アエ　　　　３　イオ　　　　４○ウエ　　　　５　ウオ