地上にある建物の保護という国民経済上，建物付き土地の所有権の内容の潜在的分離（建物利用権と対価徴収権）を法律によって抵当権実行の際に現実化する制度

(1) 抵当権設定時に土地の上に建物が存在すること
　　　　　　　　　→　更地　　再築　　先順位
(2) 抵当権設定時に土地と建物が同一の所有者に属すること
　　　　　　　　　→　登記　　譲渡　　共有
(3) 土地と建物の一方または双方に抵当権が存在すること
　　　　　　　　　→　一方　　双方　　なし
(4) 競売が行われて土地，建物が別異の者に帰属するに至ったこと
　　　　　　　　　→　任意　　強制

(S0111A) 《未登記の建物》
※←(2) 抵当権設定時に土地と建物が同一の所有者に属すること
　←　建物が実在する以上，現地調査の上，担保価値を評価しているはずである。

(S0111B) 《更地》
※←(1) 抵当権設定時に土地の上に建物が存在すること
←　承諾の有無は登記から分からないので，更地と評価した買受人を保護すべきである。
　民法388条により法定地上権が成立するためには，抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであって，抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。然るに本件建物は本件土地に対する抵当権設定当時完成していなかったことは原審の確定するところであり，また被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があっても，原判決認定の事情に照し本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから，民法388条の適用を認むべきではなく，この点に関する原審の判断は正当である（最判昭36.2.10）。

(S0111C) 《双方に抵当権》
※←(3) 土地と建物の一方または双方に抵当権が存在すること
←　388条には「土地又は建物のみ」とあるが，成立する。
　所論は，民法388条は，土地建物の両方が同時に抵当権の目的となっている場合の規定ではないから，右の場合にも類推適用した原判決は，不当に右規定を拡張解釈したものであり，土地所有者の所有権を犯し憲法29条に違反するものであるという。しかしながら，民法388条の適用は，右のような場合でも妨げないことについては，すでに大審院判例の認めるところであり，本件においてこれを変更するの要をみない。原判決の解釈は違法でなく，従って違憲の主張は前提を欠き，採用できない（最判昭37.9.4）。

(S0111D) 《再築》
※←(1) 抵当権設定時に土地の上に建物が存在すること
　←　設定当時の建物が存在するものとして担保価値が算定されているので。（大判昭10.8.10）

　思うに，同一の所有者に属する土地と地上建物のうち土地のみについて抵当権が設定され，その後右建物が滅失して新建物が再築された場合であっても，抵当権の実行により土地が競売されたときは，法定地上権の成立を妨げないものであり，右法定地上権の存続期間等の内容は，原則として，取壊し前の旧建物が残存する場合と同一の範囲にとどまるべきものである。しかし，このように，旧建物を基準として法定地上権の内容を決するのは，抵当権設定の際，旧建物の存在を前提とし，旧建物のための法定地上権が成立することを予定して土地の担保価値を算定した抵当権者に不測の損害を被らせないためであるから，右の抵当権者の利益を害しないと認められる特段の事情がある場合には，再築後の新建物を基準として法定地上権の内容を定めて妨げないものと解するのが，相当である。原審認定の前記事実によれば，本件土地の抵当権者である東京相互は，抵当権設定当時，近い将来旧建物が取り壊され，堅固の建物である新工場が建築されることを予定して本件土地の担保価値を算定したというのであるから，抵当権者の利益を害しない特段の事情があるものというべく，本件建物すなわち堅固の建 物の所有を目的とする法定地上権の成立を認めるのが，相当である（最判昭52.10.11）。

※（最判平9.2.14）　共同抵当権における建物再築と法定地上権（重判３）
　所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後，右建物が取り壊され，右土地上に新たに建物が建築された場合には，新建物の所有者が土地の所有者と同一であり，かつ，新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り，新建物のために法定地上権は成立しないと解するのが相当である。
　けだし，土地及び地上建物に共同抵当権が設定された場合，抵当権者は土地及び建物全体の担保価値を把握しているから，抵当権の設定された建物が存続する限りは当該建物のために法定地上権が成立することを許容するが，建物が取り壊されたときは土地について法定地上権の制約のない更地としての担保価値を把握しようとするのが，抵当権設定当事者の合理的意思であり，抵当権が設定されない新建物のために法定地上権の成立を認めるとすれば，抵当権者は，当初は土地全体の価値を把握していたのに，その担保価値が法定地上権の価額相当の価値だけ減少した土地の価値に限定されることになって，不測の損害を被る結果になり，抵当権設定当事者の合理的な意思に反するからである。

(S0111E) 《譲り受け》
※←(2) 抵当権設定時に土地と建物が同一の所有者に属すること
　←　設定当時に存在した利用権以上のものを認めるべきではないから。

　本件のように，抵当権設定当時において土地および建物の所有者が各別である以上，その土地または建物に対する抵当権の実行による競落のさい，たまたま，右土地および建物の所有権が同一の者に帰していたとしても，民法388条の規定が適用または準用されるいわれはなく，これと同一の判断を示した原判決（その訂正引用する第一審判決を含む。以下同じ）の結論は，相当である（最判昭44.2.14）。