民法

◎

　甲土地（価額3,000万円）及び乙土地（価額2,000万円）につき，ＸのＡに対する債権（債権額3,000万円）を担保するため，第１順位の共同抵当権が設定された後，甲土地につき，ＹのＡに対する債権（債権額2,000万円）を担保するため，第２順位の抵当権が設定された場合に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。

ア

　甲土地及び乙土地がＡの所有に属する場合において，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価として3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，Ｘに対し，1,200万円の不当利得返還請求をすることができる。

正しい。
(S2016A) 《双方債務者：後順位者なしの放棄》④
　甲土地及び乙土地がＡの所有に属する場合に，Ｘが（後順位者がいない）乙土地について設定された抵当権を放棄した上（大判昭7.11.29），（後順位者がいる）甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価として3,000万円全部がＸに配当されたとき（代位できる限度において後順位担保権者に対する関係で優先弁済を受けられないので），後順位抵当権者Ｙは，Ｘに対し，1,200万円の不当利得返還請求をすることができる（最判平4.11.6）。
- (S2016A) 《双方債務者所有》□←　① 物上　　　② 後順　　　③ 譲渡　　　④ 放棄　　　⑤ 実行
  ☆←　後順位者の存しない土地の放棄　→　後順位者による392条2項の代位ができなくなる（後順位者は損する）　→　放棄がなければ392条2項により代位できた限度で，放棄をした抵当権者に優先して配当を受けることができる（最判平4.11.6）。
  
  ※←　3,000万円（被担保債権額）　×　｛2,000万円（乙地の価格）　／（3,000万円（甲地の価格）　＋　2,000万円（乙地の価格））｝　＝　1,200万円
  　もし、同時配当がなされていれば、Ｘは、甲土地から、1,800万円、乙土地から、1,200万円の配当を受けたはずだから。
  
  □←　抵当権の放棄を認めるが，後順位抵当権者を保護するため，優先弁済は受けられないことにした。
  ※←　放棄がなければ392条2項により代位できた限度で，放棄をした抵当権者に優先して配当を受けることができる（最判平4.11.6）。　（大判昭11.7.14）。
  ※←　共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し，甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において，甲不動産の代価のみを配当するときは，後順位抵当権者は，民法392条2項後段の規定に基づき，先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで，先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。けだし，後順位抵当権者は，先順位の共同抵当権の負担を甲・乙不動産の価額に準じて配分すれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して，抵当権の設定を受けているのが通常であつて，先順位の共同抵当権者が甲不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため，後順位抵当権者の右の期待が害されるときは，債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様，民法392条2項後段に規定する代位により，右の期待を保護すべきものであるからである。甲不動産の所有権を失った物上保証人は，債務者に対する求償権を取得し，その範囲内で，民法500条，501条の規定に基づき，先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代位行使し得る立場にあるが，自己の所有する乙不動産についてみれば，右の規定による法定代位を生じる余地はなく，前記配分に従つた利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから，後順位抵当権者の代位を認めても，不測の損害を受けるわけではない。所論引用の判例は，いずれも共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する事案に関するものではなく，本件に適切でない。
  　そして，右の場合において，先順位の共同抵当権者が後順位抵当権者の代位の対象となっている乙不動産に対する抵当権を放棄したときは，先順位の共同抵当権者は，後順位抵当権者が乙不動産上の右抵当権に代位し得る限度で，甲不動産につき，後順位抵当権者に優先することができないのであるから，甲不動産から後順位抵当権者の右の優先額についてまで配当を受けたときは，これを不当利得として，後順位抵当権者に返還すべきものといわなければならない（最判平4.11.6）。
  (S0712E) 《後順位者ありの放棄》①
  　共同抵当の目的とされている複数の土地のうちの一部に後順位抵当権者が存する場合，共同抵当権者は，後順位抵当権者が存する土地を目的とする抵当権のみを放棄することはできる。　また，後順位抵当権者が存しない土地を目的とする抵当権のみを放棄することも［できるが，放棄がなければ後順位抵当権者が392条2項によって代位できたであろう限度で，放棄をした抵当権者は優先弁済を受けられなくなる］（民法392条2項，504条）（大判昭11.7.14，最判平4.11.6）。
  (L0514D) 《双方債務者：後順位者なしの放棄》②
  　甲土地及び乙土地が債務者Ｂの所有であり，甲土地には第二順位の抵当権者Ｃがいる場合に，Ａが（後順位者がいない）乙土地の抵当権を放棄して，（後順位者がいる）甲土地について抵当権を実行したとき，乙土地に抵当権が設定されていたことを［考慮して］配当が実施される（大判昭11.7.14）。
  (S1313C) 《双方債務者：後順位者なしの放棄》③
  　債務者Ｃが甲土地及び乙土地を所有する場合に，Ａが（後順位者がいない）乙土地の抵当権を放棄して，（後順位者がいる）甲土地の抵当権を実行したとき（Ｂによる乙土地への代位ができなくなるが），後順位者Ｂは，Ａによる抵当権の放棄がなければ乙土地についてＡの抵当権を代位行使することができた限度（1,000万円）で，Ａに優先して配当を受けることができる（大判昭11.7.14）。
  (S2016B) 《双方物上：後順位者なしの放棄》⑤
  　甲土地及び乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合に，×が（後順位者がいない）乙土地について設定された抵当権を放棄した上，（後順位者がいる）甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたとき，後順位抵当権者Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることが［できる］（最判平4.11.6）。
  (S2814B) 《双方物上：後順位者なしの放棄》⑥
  　甲土地及び乙土地を物上保証人Ｅが所有する場合に，Ａが（後順位者がいない）甲土地に設定された抵当権を放棄した後に，（後順位者がいる）乙土地に設定された抵当権が実行されたとき，後順位抵当権者Ｄは，乙土地の代価から5000万円×６／10＝3000万円の配当を受けることができる（民法392条2項後段）（最判平4.11.6）。

イ

　甲土地及び乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合において，×が乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることができない。

ウ

　甲土地がＡの所有に，乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合において，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることができない。

エ

　甲土地がＡの所有に，乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合において，Ｘが甲土地について設定された抵当権を放棄した後，乙土地がＢからＣに抵当権付きのまま譲渡されたが，Ｘが乙土地について設定された抵当権を実行し，その代価2,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｃは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることができない。

オ

　甲土地及び乙土地がＡの所有に属する場合において，乙土地がＡからＢに抵当権付きのまま譲渡された後，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価として3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，×に対し，不当利得返還請求をすることができない。

　１　アエ　　　　　　２　アオ　　　　　　３　イウ　　　　　　４×イエ　　　　　　５　ウオ　　　

◎	甲土地（価額3,000万円）及び乙土地（価額2,000万円）につき，ＸのＡに対する債権（債権額3,000万円）を担保するため，第１順位の共同抵当権が設定された後，甲土地につき，ＹのＡに対する債権（債権額2,000万円）を担保するため，第２順位の抵当権が設定された場合に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。 (S2016) 【共同抵当】　共同抵当に関する事例問題です。一方の抵当権を放棄した場合が問われている。 (0712) 共同抵当 (1313) 共同抵当 (0813) ※共同抵当一方の抵当権の放棄異時配当
ア	甲土地及び乙土地がＡの所有に属する場合において，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価として3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，Ｘに対し，1,200万円の不当利得返還請求をすることができる。正しい。 (S2016A) 《双方債務者：後順位者なしの放棄》④ 　甲土地及び乙土地がＡの所有に属する場合に，Ｘが（後順位者がいない）乙土地について設定された抵当権を放棄した上（大判昭7.11.29），（後順位者がいる）甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価として3,000万円全部がＸに配当されたとき（代位できる限度において後順位担保権者に対する関係で優先弁済を受けられないので），後順位抵当権者Ｙは，Ｘに対し，1,200万円の不当利得返還請求をすることができる（最判平4.11.6）。 (S2016A) 《双方債務者所有》□←　① 物上　　　② 後順　　　③ 譲渡　　　④ 放棄　　　⑤ 実行 ☆←　後順位者の存しない土地の放棄　→　後順位者による392条2項の代位ができなくなる（後順位者は損する）　→　放棄がなければ392条2項により代位できた限度で，放棄をした抵当権者に優先して配当を受けることができる（最判平4.11.6）。 ※←　3,000万円（被担保債権額）　×　｛2,000万円（乙地の価格）　／（3,000万円（甲地の価格）　＋　2,000万円（乙地の価格））｝　＝　1,200万円　もし、同時配当がなされていれば、Ｘは、甲土地から、1,800万円、乙土地から、1,200万円の配当を受けたはずだから。 □←　抵当権の放棄を認めるが，後順位抵当権者を保護するため，優先弁済は受けられないことにした。 ※←　放棄がなければ392条2項により代位できた限度で，放棄をした抵当権者に優先して配当を受けることができる（最判平4.11.6）。　（大判昭11.7.14）。 ※←　共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し，甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において，甲不動産の代価のみを配当するときは，後順位抵当権者は，民法392条2項後段の規定に基づき，先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで，先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。けだし，後順位抵当権者は，先順位の共同抵当権の負担を甲・乙不動産の価額に準じて配分すれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して，抵当権の設定を受けているのが通常であつて，先順位の共同抵当権者が甲不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため，後順位抵当権者の右の期待が害されるときは，債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様，民法392条2項後段に規定する代位により，右の期待を保護すべきものであるからである。甲不動産の所有権を失った物上保証人は，債務者に対する求償権を取得し，その範囲内で，民法500条，501条の規定に基づき，先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代位行使し得る立場にあるが，自己の所有する乙不動産についてみれば，右の規定による法定代位を生じる余地はなく，前記配分に従つた利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから，後順位抵当権者の代位を認めても，不測の損害を受けるわけではない。所論引用の判例は，いずれも共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する事案に関するものではなく，本件に適切でない。　そして，右の場合において，先順位の共同抵当権者が後順位抵当権者の代位の対象となっている乙不動産に対する抵当権を放棄したときは，先順位の共同抵当権者は，後順位抵当権者が乙不動産上の右抵当権に代位し得る限度で，甲不動産につき，後順位抵当権者に優先することができないのであるから，甲不動産から後順位抵当権者の右の優先額についてまで配当を受けたときは，これを不当利得として，後順位抵当権者に返還すべきものといわなければならない（最判平4.11.6）。 (S0712E) 《後順位者ありの放棄》① 　共同抵当の目的とされている複数の土地のうちの一部に後順位抵当権者が存する場合，共同抵当権者は，後順位抵当権者が存する土地を目的とする抵当権のみを放棄することはできる。　また，後順位抵当権者が存しない土地を目的とする抵当権のみを放棄することも［できるが，放棄がなければ後順位抵当権者が392条2項によって代位できたであろう限度で，放棄をした抵当権者は優先弁済を受けられなくなる］（民法392条2項，504条）（大判昭11.7.14，最判平4.11.6）。 (L0514D) 《双方債務者：後順位者なしの放棄》② 　甲土地及び乙土地が債務者Ｂの所有であり，甲土地には第二順位の抵当権者Ｃがいる場合に，Ａが（後順位者がいない）乙土地の抵当権を放棄して，（後順位者がいる）甲土地について抵当権を実行したとき，乙土地に抵当権が設定されていたことを［考慮して］配当が実施される（大判昭11.7.14）。 (S1313C) 《双方債務者：後順位者なしの放棄》③ 　債務者Ｃが甲土地及び乙土地を所有する場合に，Ａが（後順位者がいない）乙土地の抵当権を放棄して，（後順位者がいる）甲土地の抵当権を実行したとき（Ｂによる乙土地への代位ができなくなるが），後順位者Ｂは，Ａによる抵当権の放棄がなければ乙土地についてＡの抵当権を代位行使することができた限度（1,000万円）で，Ａに優先して配当を受けることができる（大判昭11.7.14）。 (S2016B) 《双方物上：後順位者なしの放棄》⑤ 　甲土地及び乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合に，×が（後順位者がいない）乙土地について設定された抵当権を放棄した上，（後順位者がいる）甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたとき，後順位抵当権者Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることが［できる］（最判平4.11.6）。 (S2814B) 《双方物上：後順位者なしの放棄》⑥ 　甲土地及び乙土地を物上保証人Ｅが所有する場合に，Ａが（後順位者がいない）甲土地に設定された抵当権を放棄した後に，（後順位者がいる）乙土地に設定された抵当権が実行されたとき，後順位抵当権者Ｄは，乙土地の代価から5000万円×６／10＝3000万円の配当を受けることができる（民法392条2項後段）（最判平4.11.6）。
イ	甲土地及び乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合において，×が乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることができない。誤り。 (S2016B) 《双方物上：後順位者なしの放棄》⑤ 　甲土地及び乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合に，×が（後順位者がいない）乙土地について設定された抵当権を放棄した上，（後順位者がいる）甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたとき，後順位抵当権者Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることが［できる］（最判平4.11.6）。 (S2016B) 《双方物上保証人所有》□←　① 物上　　　② 後順　　　③ 譲渡　　　④ 放棄　　　⑤ 実行 ☆←　後順位者の存しない土地の放棄　→　後順位者による392条2項の代位ができなくなる（後順位者は損する）　→　放棄がなければ392条2項により代位できた限度で，放棄をした抵当権者に優先して配当を受けることができる（最判平4.11.6）。 ※←　この場合も、双方の不動産が債務者の所有に属する場合と同様だから。　アと同様だから。
ウ	甲土地がＡの所有に，乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合において，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることができない。正しい。 (S2016C) 《物上担保を放棄》　甲土地がＡの所有に，乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合に，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価3,000万円全部がＸに配当されたとき（Ｘの優先弁済権は制限されず），後順位抵当権者Ｙは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることができない（最判昭44.7.3）。 (S2016C) 《物上担保を放棄》 ※←　後順位担保権者の代位と物上保証人の代位とが衝突する場合，物上保証人の代位が優先するから（民法500条）。
エ	甲土地がＡの所有に，乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合において，Ｘが甲土地について設定された抵当権を放棄した後，乙土地がＢからＣに抵当権付きのまま譲渡されたが，Ｘが乙土地について設定された抵当権を実行し，その代価2,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｃは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることができない。誤り。 (S2016D) 《債務者担保を放棄→他方譲渡》　甲土地がＡの所有に，乙土地が物上保証人Ｂの所有に属する場合に，Ｘが甲土地について設定された抵当権を放棄した後（民法504条），乙土地がＢからＣに抵当権付のまま譲渡されたが，Ｘが乙土地について設定された抵当権を実行し，その代価2,000万円全部がＸに配当されたとき，第三取得者Ｃは，Ｘに対し，不当利得返還請求をすることが［できる］（最判平3.9.3）。 (S2016D) 《債務者担保を放棄→他方譲渡》 ※←　故意に担保を喪失させたとき、担保喪失によって償還を受けることができなくなった限度で免責されるので、免責されたにも関わらず、Ｘが受けた配当を不当利得として返還請求できる。 ※←　民法504条に違反して担保を放棄すれば，法定代位者に免責の効果が生ずるので，免責されたにも関わらず、Ｘが受けた配当を不当利得として返還請求できる。
オ	甲土地及び乙土地がＡの所有に属する場合において，乙土地がＡからＢに抵当権付きのまま譲渡された後，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価として3,000万円全部がＸに配当されたときは，Ｙは，×に対し，不当利得返還請求をすることができない。誤り。 (S2016E) 《双方債務者 → 後順出現後の譲渡》　→　後順位者は代位できる　甲土地及び乙土地がＡの所有に属する場合に，乙土地がＡからＢに抵当権付のまま譲渡された後，Ｘが乙土地について設定された抵当権を放棄した上，甲土地について設定された抵当権を実行し，その代価として3,000万円全部がＸに配当されたとき，後順位抵当権者Ｙは，×に対し，不当利得返還請求をすることが［できる］（大判昭11.7.14）。 (S2016E) 《双方債務者 → 後順出現後の譲渡》　→　後順位者は代位できる ※←　乙土地の譲渡により、Ｂが物上保証人となったと同様の状態になるが、Ｂは取得の際に、Ｙによる代位の可能性を予期できるので、Ｙによる代位が優先する。　第三取得者が後順位抵当権者の出現後に現れたケース。　これに対し，第三取得者が後順位抵当権者の出現前に現れた場合には，後順位抵当権者は代位できない。
	１　アエ　　　　　　２　アオ　　　　　　３　イウ　　　　　　４×イエ　　　　　　５　ウオ