民法

◎	次の文章中の（　）内で，（Ａ）に当てはまる語句が使われる回数は（Ａ）自体を含めて何回か。 (0427) 【抵当権の効力】　抵当権者は、民法395条但書の規定により解除された短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として又は抵当権設定者の所有物返還請求権の代位行使として、その明渡しを求めることはできない（最判平3.3.22）。（最判平3.3.22）法改正より廃止　１　抵当権は、設定者が占有を移さないで債権の担保に供した不動産につき、他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって、抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく、抵当不動産の占有はその所有者にゆだねられているのである。そして、その所有者が自ら占有し又は第三者に賃貸するなどして抵当不動産を占有している場合のみならず、第三者が何ら権原なくして抵当不動産を占有している場合においても、抵当権者は、抵当不動産の占有関係について干渉し得る余地はないのであって、第三者が抵当不動産を権原により占有し又は不法に占有しているというだけでは、抵当権が侵害されるわけではない。　２　いわゆる短期賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすものとして民法三九五条ただし書の規定により解除された場合も、右と同様に解すべきものであって、抵当権者は、短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する賃借人ないし転借人（以下「賃借人等」という。）に対し、当該不動産の明渡しを求め得るものではないと解するのが相当である。けだし、民法三九五条ただし書による短期賃貸借の解除は、その短期賃貸借の内容（賃料の額又は前払の有無、敷金又は保証金の有無、その額等）により、これを抵当権者に対抗し得るものとすれば、抵当権者に損害を及ぼすこととなる場合に認められるのであって、短期賃貸借に基づく抵当不動産の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させ、抵当権者に損害を及ぼすものとして認められているものではなく（もし、そうだとすれば、そもそも短期賃貸借すべてが解除し得るものとなり、短期賃貸借の制度そのものを否定することとなる。）、短期賃貸借の解除の効力は、解除判決によって、以後、賃借人等の抵当不動産の占有権原を抵当権者に対すで関係のみならず、設定者に対する関係においても消滅させるものであるが同条ただし書の趣旨は、右にとどまり、更に進んで、抵当不動産の占有関係について干渉する権原を有しない抵当権者に対し、貸借人等の占有を排除し得る権原を付与するものではないからである。そのことは、抵当権者に対抗し得ない、民法六〇二条に定められた期間を超える賃貸借（抵当権者の解除権が認められなくても、当然抵当権者に対抗し得ず、抵当権の実行により消滅する賃借権）に基づき抵当不動産を占有する貸借人等又は不法占有者に対し、抵当権者にその占有を排除し得る権原が付与されなくても、その抵当権の実行の場合の抵当不動産の買受人が、民事執行法八三条（一八八条により準用される場合を含む。）による引渡命令又は訴えによる判決に基づき、その占有を排除することができることによって、結局抵当不動産の担保価値の保存、したがって抵当権者の保護が図られているものと観念されていることと対比しても、見やすいところである。　以上、要するに、民法三九五条ただし書の規定は、本来抵当権者に対抗し得る短期賃貸借で抵当権者に損害を及ぼすものを解除することによって抵当権者に対抗し得ない賃貸借ないしは不法占有と同様の占有権原のないものとすることに尽きるのであって、それ以上に、抵当権者に貸借人等の占有を排除する権原を付与するものではなく（もし、抵当権者に短期賃貸借の解除により占有排除の権原が認められるのであれば、均衡上抵当権者に本来対抗し得ない賃貸借又は不法占有の場合にも同様の権原が認められても然るべきであるが、その認め得ないことはいうまでもない。）、前記の引渡命令又は訴えによる判決に基づく占有の排除を可能ならしめるためのものにとどまるのである。　３　したがって、抵当権者は、短期賃貸借が解除された後、貸借人等が抵当不動産の占有を継続していても、抵当権に基づく妨害排除請求として、その占有の排除を求め得るものでないことはもちろん、賃借人等の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させるものでない以上、抵当権者が、これによって担保価値が減少するものとしてその被坦保債権を保全するため、債務者たる所有者の所有権に基づく返還請求権を代位行使して、その明渡しを求めることも、その前提を欠くのであって、これを是認することができない（最判平3.3.22）。旧短期賃貸借 *平成15年改正で短期賃貸借の制度（旧§395)が廃止されたので，本問は，問題として意昧のないものになった。　Ａは、抵当権者
	「抵当権は，（　）が占有を移さないで債権の担保に供した不動産につき，（　）に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって，抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく，抵当不動産の占有は（　）にゆだねられているのである。 (0427A) 《》　抵当権は，〔設定者〕が占有を移さないで債権の担保に供した不動産につき，〔他の債権者〕に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって，抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく，抵当不動産の占有は〔その所有者〕にゆだねられているのである。 (0427A) 《》 ※←　（民法条項）。　*
	そして，（　）が自ら占有し又は（　）に賃貸するなどして抵当不動産を占有している場合のみならず，（　）が何ら権原なくして抵当不動産を占有している場合においても，（　）は，抵当不動産の占有関係について干渉し得る余地はないのであって，（　）が抵当不動産を権原により占有し又は不法に占有しているというだけでは，抵当権が侵害されるわけではない。 (0427B) 《》　そして，〔その所有者〕が自ら占有し又は〔第三者〕に賃貸するなどして抵当不動産を占有している場合のみならず，〔第三者〕が何ら権原なくして抵当不動産を占有している場合においても，〔抵当権者〕は，抵当不動産の占有関係について干渉し得る余地はないのであって，〔第三者〕が抵当不動産を権原により占有し又は不法に占有しているというだけでは，抵当権が侵害されるわけではない。 (0427B) 《》 ※←　（民法条項）。
	いわゆる短期賃貸借が（Ａ）に損害を及ぼすものとして民法395条ただし書の規定により解除された場合も，右と同様に解すべきものであって，（　）は，短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する（　）に対し，当該不動産の明渡しを求め得るものではないと解するのが相当である。 (0427C) 《》　いわゆる短期賃貸借が〔抵当権者〕に損害を及ぼすものとして民法395条ただし書の規定により解除された場合も，右と同様に解すべきものであって，〔抵当権者〕は，短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する〔賃借人ないし転借人〕に対し，当該不動産の明渡しを求め得るものではないと解するのが相当である。 (0427C) 《》　*
	したがって，（　）は，短期賃貸借が解除された後，（　）が抵当不動産の占有を継続していて，抵当権に基づく妨害排除請求としても，その占有の排除を求め得るものでないことはもちろん， (0427D) 《》　したがって，〔抵当権者〕は，短期賃貸借が解除された後，〔賃借人ないし転借人〕が抵当不動産の占有を継続していても，抵当権に基づく妨害排除請求として，その占有の排除を求め得るものでないことはもちろん， (0427D) 《》 ※←　（民法条項）。　*
	（　）の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させるものでない以上，（　）が，これによって担保価値が減少するものとしてその被担保債権を保全するため，（　）の所有権に基づく返還請求権を代位行使して，その明渡しを求めることも，その前提を欠くのであって，これを是認することができない。」 (0427E) 《》　〔賃借人ないし転借人〕の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させるものでない以上，〔抵当権者〕が，これによって担保価値が減少するものとしてその被担保債権を保全するため，〔債務者たる所有者〕の所有権に基づく返還請求権を代位行使して，その明渡しを求めることも，その前提を欠くのであって，これを是認することができない。 (0427E) 《》 ※←　（民法条項）。　*
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