平成１７年１９問

※

　次の文章は，ある最高裁判所の判決の一節である。
　「債務者の委託を受けてその者の債務を担保するため抵当権を設定した者（物上保証人）は，被担保債権の弁済期が到来したとしても，債務者に対してあらかじめ求償権を行使することはできないと解するのが相当である。」
　次のアからオまでの記述のうち，上記の判示の根拠として不適切なものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。

(S1719) 【物上保証人の事前求償権】
- 　物上保証人の事前求償権に関する学説推論問題です（最判平2.12.18）。
肯定説
- **
否定説（設問見解）
- 　物上保証人は、被担保債権の弁済期が到来しても、あらかじめ求償権を行使することはできない（最判平2.12.18）。
  　上告代理人松岡滋夫の上告理由について
  　債務者の委託を受けてその者の債務を担保するため抵当権を設定した者（物上保証人）は、被担保債権の弁済期が到来したとしても、債務者に対してあらかじめ求償権を行使することはできないと解するのが相当である。けだし、抵当権については、民法372条の規定によって同法351条の規定が準用されるので、物上保証人が右債務を弁済し、又は抵当権の実行により右債務が消滅した場合には、物上保証人は債務者に対して求償権を取得し、その求償の範囲については保証債務に関する規定が準用されることになるが、右規定が債務者に対してあらかじめ求償権を行使することを許容する根拠となるものではなく、他にこれを許容する根拠となる規定もないからである。
  　なお、民法372条の規定によって抵当権について準用される同法351条の規定は、物上保証人の出捐により被担保債権が消滅した場合の物上保証人と債務者との法律関係が保証人の弁済により主債務が消滅した場合の保証人と主債務者との法律関係に類似することを示すものであるということができる。ところで、保証の委託とは、主債務者が債務の履行をしない場合に、受託者において右債務の履行をする責に任ずることを内容とする契約を受託者と債権者との間において締結することについて主債務者が受託者に委任することであるから、受託者が右委任に従った保証をしたときには、受託者は自ら保証債務を負担することになり、保証債務の弁済は右委任に係る事務処理により生ずる負担であるということができる。これに対して、物上保証の委託は、物権設定行為の委任にすぎず、債務負担行為の委任ではないから、受託者が右委任に従って抵当権を設定したとしても、受託者は抵当不動産の価額の限度で責任を負担するものにすぎず、抵当不動産の売却代金による被担保債権の消滅の有無及びその範囲は、抵当不動産の売却代金の配当等によって確定するものであるから、求償権の範囲はもちろんその存在すらあらかじめ確定することはできず、また、抵当不動産の売却代金の配当等による被担保債権の消滅又は受託者のする被担保債権の弁済をもって委任事務の処理と解することもできないのである。したがって、物上保証人の出捐によって債務が消滅した後の求償関係に類似性があるからといって、右に説示した相違点を無視して、委託を受けた保証人の事前求償権に関する民法460条の規定を委託を受けた物上保証人に類推適用することはできないといわざるをえない。

ア

　物上保証人も，債務者が債務を履行しない場合にはその財産をもって当該債権の満足に充てられるという意味で保証人との間で違いはない。

イ

　民法上，物上保証人が自ら債務者に代わって弁済し，又は抵当権の実行によって不動産の所有権を失った場合には，保証債務に関する規定に従って債務者に求償できる旨の規定はあるが，それ以外の場合の物上保証人の求償権についての規定はない。

ウ

　物上保証人は，抵当不動産について物的有限責任を負うにすぎず，被担保債権の消滅の有無及びその範囲も，抵当不動産が実際に売却されてその代金が弁済や配当に充てられるまでは確定しない。

エ

　事前求償権を常に認めた場合には，他人に信用を供与しようとする当事者の意思に反する場合があることから，債務の弁済に正当な利益を有する者に限って事前求償権を認めるべきである。

オ

　保証人の事前求償権に関する民法の規定は，委任費用の前払請求に関する規定の特則であって，前払請求をすることができる場合を特に限定する趣旨のものである。

　１×アエ　　　　　２　アオ　　　　　３　イウ　　　　　４　イエ　　　　　５　ウオ　　　

※	次の文章は，ある最高裁判所の判決の一節である。　「債務者の委託を受けてその者の債務を担保するため抵当権を設定した者（物上保証人）は，被担保債権の弁済期が到来したとしても，債務者に対してあらかじめ求償権を行使することはできないと解するのが相当である。」　次のアからオまでの記述のうち，上記の判示の根拠として不適切なものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。 (S1719) 【物上保証人の事前求償権】　物上保証人の事前求償権に関する学説推論問題です（最判平2.12.18）。肯定説否定説（設問見解）　物上保証人は、被担保債権の弁済期が到来しても、あらかじめ求償権を行使することはできない（最判平2.12.18）。　上告代理人松岡滋夫の上告理由について** 　債務者の委託を受けてその者の債務を担保するため抵当権を設定した者（物上保証人）は、被担保債権の弁済期が到来したとしても、債務者に対してあらかじめ求償権を行使することはできないと解するのが相当である。けだし、抵当権については、民法372条の規定によって同法351条の規定が準用されるので、物上保証人が右債務を弁済し、又は抵当権の実行により右債務が消滅した場合には、物上保証人は債務者に対して求償権を取得し、その求償の範囲については保証債務に関する規定が準用されることになるが、右規定が債務者に対してあらかじめ求償権を行使することを許容する根拠となるものではなく、他にこれを許容する根拠となる規定もないからである。　なお、民法372条の規定によって抵当権について準用される同法351条の規定は、物上保証人の出捐により被担保債権が消滅した場合の物上保証人と債務者との法律関係が保証人の弁済により主債務が消滅した場合の保証人と主債務者との法律関係に類似することを示すものであるということができる。ところで、保証の委託とは、主債務者が債務の履行をしない場合に、受託者において右債務の履行をする責に任ずることを内容とする契約を受託者と債権者との間において締結することについて主債務者が受託者に委任することであるから、受託者が右委任に従った保証をしたときには、受託者は自ら保証債務を負担することになり、保証債務の弁済は右委任に係る事務処理により生ずる負担であるということができる。これに対して、物上保証の委託は、物権設定行為の委任にすぎず、債務負担行為の委任ではないから、受託者が右委任に従って抵当権を設定したとしても、受託者は抵当不動産の価額の限度で責任を負担するものにすぎず、抵当不動産の売却代金による被担保債権の消滅の有無及びその範囲は、抵当不動産の売却代金の配当等によって確定するものであるから、求償権の範囲はもちろんその存在すらあらかじめ確定することはできず、また、抵当不動産の売却代金の配当等による被担保債権の消滅又は受託者のする被担保債権の弁済をもって委任事務の処理と解することもできないのである。したがって、物上保証人の出捐によって債務が消滅した後の求償関係に類似性があるからといって、右に説示した相違点を無視して、委託を受けた保証人の事前求償権に関する民法460条の規定を委託を受けた物上保証人に類推適用することはできないといわざるをえない。
ア	物上保証人も，債務者が債務を履行しない場合にはその財産をもって当該債権の満足に充てられるという意味で保証人との間で違いはない。不適切。 (S1719A) 《債権の満足》　［肯定説は］，物上保証人も，債務者が債務を履行しない場合にはその財産をもって当該債権の満足に充てられるという意味で保証人との間で違いはない［として，保証人の事前求償権に関する規定を，物上保証人にも類推適用すべきであると主張する］。 (S1719A) 《債権の満足》 ※←　肯定説の根拠。
イ	民法上，物上保証人が自ら債務者に代わって弁済し，又は抵当権の実行によって不動産の所有権を失った場合には，保証債務に関する規定に従って債務者に求償できる旨の規定はあるが，それ以外の場合の物上保証人の求償権についての規定はない。適切。 (S1719B) 《求償規定》　［否定説は］，民法上，物上保証人が自ら債務者に代わって弁済し，又は抵当権の実行によって不動産の所有権を失った場合には，保証債務に関する規定に従って債務者に求償できる旨の規定はあるが，それ以外の場合の物上保証人の求償権についての規定はない［ので，条文の規定なしに物上保証人に事前求償権を認めるわけにはいかないと主張する］。 (S1719B) 《求償規定》 ※←　否定説の根拠。
ウ	物上保証人は，抵当不動産について物的有限責任を負うにすぎず，被担保債権の消滅の有無及びその範囲も，抵当不動産が実際に売却されてその代金が弁済や配当に充てられるまでは確定しない。適切。 (S1719C) 《求償権の範囲》　［否定説は］，物上保証人は，抵当不動産について物的有限責任を負うにすぎず，被担保債権の消滅の有無及びその範囲も，抵当不動産が実際に売却されてその代金が弁済や配当に充てられるまでは確定しない［ので，物上保証人が事前求償をすることは不可能であると主張する］。 (S1719C) 《求償権の範囲》 ※←　求償権の範囲はもちろん、その存在すら、あらかじめ確定することはできない。
エ	事前求償権を常に認めた場合には，他人に信用を供与しようとする当事者の意思に反する場合があることから，債務の弁済に正当な利益を有する者に限って事前求償権を認めるべきである。不適切。 (S1719D) 《求償権行使の制限》　［肯定説は］，事前求償権を常に認めた場合には，他人に信用を供与しようとする当事者の意思に反する場合があることから，債務の弁済に正当な利益を有する者に限って事前求償権を認めるべきである［が，物上保証人は，債務の弁済に正当な利益を有する者であり，事前求償権を行使し得ると主張する］。 (S1719D) 《正当な利益》 ※←　肯定説からの反論。
オ	保証人の事前求償権に関する民法の規定は，委任費用の前払請求に関する規定の特則であって，前払請求をすることができる場合を特に限定する趣旨のものである。適切。 (S1719E) 《債務負担行為の委任》　［否定説は］，保証人の事前求償権に関する民法の規定は，委任費用の前払請求に関する規定の特則であって，前払請求をすることができる場合を特に限定する趣旨のものである［ので，債務の弁済を委託されていない物上保証人には，事前求償権が認められないと主張する］。 (S1719E) 《債務負担行為の委任》 ※←　つまり、物上保証人の委託内容は，物権設定行為の委任に過ぎない。
	１×アエ　　　　　２　アオ　　　　　３　イウ　　　　　４　イエ　　　　　５　ウオ