平成１６年１４問

◎

　先取特権に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。

ア

　先取特権は，その被担保債権の全部の弁済を受けるまで，目的物の全部につき効力が及び，約定担保物権である抵当権とは異なり，当事者の特約によってこの性質を排除することはできない。

イ

　一般の先取特権も，不動産について登記することができ，その登記がされたときは，これに後れて登記された不動産売買の先取特権に優先する。

ウ

　賃借人が賃借不動産に備え付けた動産が賃借人の所有物でない場合には，賃貸人がこれを賃借人の所有物であると過失なく誤信したときであっても，当該動産について，不動産賃貸の先取特権は成立しない。

エ

　動産の売主は，その動産が買主から第三者に転売され，現実の引渡し又は占有改定による引渡しがされたときは，当該動産について，動産売買の先取特権を行使することはできない。

オ

　不動産工事の先取特権を保存するには，その工事の開始前にその費用の予算額を登記しなければならないが，その工事が建物の新築工事であるときは，建物自体が存在しないので，建物の建築後直ちに登記すれば足りる。

　１　アウ　　　　　２　アオ　　　　　３　イウ　　　　　４○イエ　　　　　５　エオ

◎	先取特権に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。 (S1614) 【先取特権】 **
ア	先取特権は，その被担保債権の全部の弁済を受けるまで，目的物の全部につき効力が及び，約定担保物権である抵当権とは異なり，当事者の特約によってこの性質を排除することはできない。誤り。 (S1614A) 《不可分性》　【先取特権】は，その被担保債権の全部の弁済を受けるまで，目的物の全部につき効力が及ぶが（民法305条，296条），約定担保物権である抵当権と［同じく］，当事者の特約によってこの性質を排除することが［できる］。 (S1614A) 《不可分性》 ※←　これは、先取特権者保護のために認めたものであり、強行規定ではないから。　留置権者は，債権の全部の弁済を受けるまでは，留置物の全部についてその権利を行使することができる（民法296条）。　第296条の規定は，先取特権について準用する（民法305条）。
イ	一般の先取特権も，不動産について登記することができ，その登記がされたときは，これに後れて登記された不動産売買の先取特権に優先する。正しい。 (S1614B) 《対抗力》　一般の【先取特権】も，不動産について登記することができ，その登記がされたときは，これに後れて登記された不動産売買の先取特権に優先する（民法336条）。 (S1614B) 《対抗力》 ※←　一般の先取特権は，不動産について登記をしなくても，特別担保を有しない債権者に対抗することができる。ただし，登記をした第三者（抵当権者等）に対しては，この限りでない（民法336条）。
ウ	賃借人が賃借不動産に備え付けた動産が賃借人の所有物でない場合には，賃貸人がこれを賃借人の所有物であると過失なく誤信したときであっても，当該動産について，不動産賃貸の先取特権は成立しない。誤り。 (S1614C) 《即時取得》　賃借人が賃借不動産に備え付けた動産が賃借人の所有物でない場合でも，賃貸人がこれを賃借人の所有物であると過失なく誤信したとき，当該動産について，不動産賃貸の【先取特権】が成立［する］（民法319条，192条）。 (S1614C) 《即時取得》 ※←　不動産賃貸・旅館宿泊・運輸の先取特権も、即時取得の規定（民法192条～194条）によって保護される。　取引行為によって，平穏に，かつ，公然と動産の占有を始めた者は，善意であり，かつ，過失がないときは，即時にその動産について行使する権利を取得する（民法192条）。　第192条から第195条までの規定は，第312条から前条までの規定による先取特権について準用する（民法319条）。
エ	動産の売主は，その動産が買主から第三者に転売され，現実の引渡し又は占有改定による引渡しがされたときは，当該動産について，動産売買の先取特権を行使することはできない。正しい。 (S1614D) 《第三取得者への追及力》　動産の売主は，その動産が買主から第三者に転売され，現実の引渡し又は占有改定による引渡しがされたときは，当該動産について，動産売買の《先取特権》を行使することはできない（民法333条）。 (S1614D) 《第三取得者への追及力》 ※←　債務者が先取特権の目的物である動産を第三取得者に引き渡した後は，公示を伴わない動産上の先取特権を行使することはできない。　先取特権は，債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は，その動産について行使することができない（民法333条）。　なお、この引渡しには、占有改定も含む（大判大6.7.26）。
オ	不動産工事の先取特権を保存するには，その工事の開始前にその費用の予算額を登記しなければならないが，その工事が建物の新築工事であるときは，建物自体が存在しないので，建物の建築後直ちに登記すれば足りる。誤り。 (S1614E) 《不動産工事の先取特権の保存》　不動産工事の【先取特権】を保存するには，その工事の開始前にその費用の予算額を登記しなければならない。そして，その工事が建物の新築工事であるときも，建物自体が存在しないが，［工事を始める前に登記しなければ，その効力を保存できない：×建物の建築後直ちに登記すれば足りる］（民法338条1項本）。 (S1614E) 《不動産工事の先取特権の保存》 ※←　もし、工事完成まで、いつでもできるとすれば、債務者と通じて工事費の水増しなどの不正の登記がなされ、他の債権者を害するおそれがあるから（大判昭9.5.21）。不動産の工事の先取特権の効力を保存するためには，工事を始める前にその費用の予算額を登記しなければならない。この場合において，工事の費用が予算額を超えるときは，先取特権は，その超過額については存在しない（民法338条1項本）。
	１　アウ　　　　　２　アオ　　　　　３　イウ　　　　　４○イエ　　　　　５　エオ