(S1616A) 《更地》
□←　２番抵当権の設定時に建物が存在しても，１番抵当権を基準とし，成立しない。　←　競売により１番抵当権も消滅するから。　←　１番と２番の順位を変更しても，成立しない。
☆←　　更地　→　１番抵当権　→　建築　→　２番抵当権　　　□←　先順位抵当権の設定登記の状態において競売されるべきだから。

※←　�@建物の存在　　�A同一の所有者　　�B抵当権の存在　　�C競売で異別　（民法388条）。
※←　土地に対する第一順位抵当権の設定当時その地上に建物がなく、第二順位抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合に、第二順位抵当権者の申立により土地が競売されたときでも、右建物のため《法定地上権》が成立するものではない。
※←　土地の抵当権設定当時，その地上に建物が存在しなかったときは，民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ，土地に対する先順位抵当権の設定当時，その地上に建物がなく，後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に，後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても，右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから，右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。また，右の場合において，先順位抵当権者が建物の建築を承認した事実があっても，そのような当事者の個別的意思によって競売の効果をただちに左右しうるものではなく，土地の競落人に対抗しうる土地利用の権原を建物所有者に取得させることはできないというべきであって，右事実によって，抵当権設定後に建築された建物のため法定地上権の成立を認めることはできないものと解すべきである。
　本件土地につき訴外株式会社北洋相互銀行のため順位第１番の根抵当権が設定された当時，その地上に建物が存在しなかつたことは，原審の確定したところであり，同相互銀行がその後に建築された建物２棟について別個に根抵当権の設定を受けた事実をもって，所論のように右建物のための土地利用を容認したものと解するとしても，これによって土地の競売の場合に法定地上権が成立するものと解することはできない。したがって，上告人の法定地上権の取得の主張を排斥した原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は，違憲をいうが，実質は，右判断につき，民法388条の解釈適用を誤つた違法を主張するに帰するものと解されるところ，右判断に所論の違法はなく，論旨は採用することができない（最判昭47.11.2）。
(S2314A) 《先順位を基準》�@
　Ａが，その所有する更地である甲土地にＢのために抵当権を設定した後，甲土地上に乙建物を建築し，その後，Ｃのために甲土地に抵当権を設定した場合に，Ｃの申立てに基づいて抵当権が実行されたとき，乙建物のために《法定地上権》は成立［しない］（最判昭47.11.2）。
(S2813B) 《先順位を基準》�A
　Ａが，その所有する更地である甲土地にＢのために抵当権を設定した後，甲土地上に乙建物を建築し，さらに甲土地にＣのために抵当権を設定し，その後，Ｃの申立てにより抵当権が実行され，Ｄが甲土地の所有者になった。この場合，ＡＢ問の抵当権設定当時，ＢがＡによる乙建物の建築に同意していたときは，乙建物のための《法定地上権》は［成立しない］（最判昭47.11.2）。
(L3014B) 《先順位を基準》�C
　Ａが所有する更地の甲土地に第一順位の抵当権が設定された後，甲土地上にＡが所有する乙建物が建築され，甲土地に第二順位の抵当権が設定された場合に，第二順位の抵当権の実行によりＢが甲土地を取得したとき，《法定地上権》は成立しない（最判昭47.11.2）。
(S2613D) 《先順位を基準》�D　← 順位変更
　Ａ所有の甲土地が更地であった場合に，ＡがＢのために甲土地に第１順位の抵当権を設定した後，Ａが甲土地上に乙建物を建築し，Ｃのために甲土地に第２順位の抵当権を設定すると同時に，Ｂの抵当権とＣの抵当権の順位を変更し，その後，Ｃの抵当権が実行され，Ｄが競落したとき，乙建物について《法定地上権》は［成立しない］（最判昭47.11.2）。

(S1616B) 《建物共有》
※←　土地の利用権が法定地上権に転化することは、他の建物共有者にとって利益となるから。
　建物の共有者の一人がその建物の敷地たる土地を単独で所有する場合においては，同人は，自己のみならず他の建物共有者のためにも右土地の利用を認めているものというべきであるから，同人が右土地に抵当権を設定し，この抵当権の実行により，第三者が右土地を競落したときは，民法388条の趣旨により，抵当権設定当時に同人が土地および建物を単独で所有していた場合と同様，右土地に法定地上権が成立するものと解するのが相当である（最判昭46.12.21）。

(S1616C) 《建物共有》
※←　この場合も、他の共有者Ｂにとって利益となるから。

(S1616D) 《土地共有》
※←　土地共有者の一人だけについて法定地上権の成立事由が生じたとしても，これがため他の共有者の意思如何に拘らずその者の持分までが無視されるべきいわれはなく，当該共有土地については，なんら地上権は発生しない（最判昭29.12.23）。

　原判決が，所論のごとく「元来土地の共有者は，自己の持分権の上に全部の占有支配を伴う地上権を設定することはできないものと解すべきであるが，他の共有者の同意があれば共有地の上にかような物権を設定し得るものであることは民法251条の規定上是認しなければならないところであるから，かような場合には土地利用の経済的目的からいえば，土地の単独所有の場合と異なるところがないものといわなければならない」と判示しながら，『したがって，他の共有者の同意を得て共有地の上に建物を所有している共有者がその持分権につき，抵当権を設定した場合に，その共有者に属する持分権が抵当権の実行により競売に付され，これによって，その権利を取得した者があるときは，抵当権設定者である共有者は，土地の単独所有者の場合におけると同様民法388条の規定の趣旨により建物のため共有地につき地上権を設定したものと看做されるものと解するを相当とする。尤も右の場合において他の共有者は単に抵当権を設定した共有者のため建物を所有することに同意したに過ぎないものではあるが，建物の存在を完うさせようとする国民経済上の必要上認められた同条の立法趣旨より考えれば，右の場合は土地の単独所有者がその土地上に建物を所有している場合と区別するの理由がないものといわなければならない。」と判示したことは，所論のとおりである。

　しかし，元来共有者は，各自，共有物について所有権と性質を同じくする独立の持分を有しているのであり，しかも共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となるのであるから，共有地全体に対する地上権の設定には共有者全員の同意を必要とすること原判決の判示前段のとおりである。換言すれば，共有者中一部の者だけがその共有地につき地上権設定行為をしたとしても，これに同意しなかつた他の共有者の持分は，これにょりその処分に服すべきいわれはないのであり，結局右の如く他の共有者の同意を欠く場合には，当該共有地についてはなんら地上権を発生するに由なきものといわざるを得ないのである。そして，この理は民法388条のいわゆる法定地上権についても同様であり偶々本件の如く，右法条により地上権を設定したものと看做すべき事由が単に土地共有者の一人だけについて発生したとしても，これがため他の共有者の意思如何に拘わらずそのものの持分までが無視さるべきいわれはないのであつて，当該共有土地については地上権を設定したと看做すべきでないものといわなければならない。しかるに，原審は右と異なる見解を採り，根拠として民法388条の立法趣旨を援用しているのであるが首肯し難い。けだし同条が建物の存在を全うさせようとする国民経済上の必要を多分に顧慮した規定であることは疑を容れないけれども，しかし同条により地上権を設定したと看做される者は，もともと当該土地について所有者として完全な処分権を有する者に外ならないのであつて，他人の共有持分につきなんら処分権を有しない共有者に他人の共有持分につき本人の同意なくして地上権設定等の処分をなし得ることまでも認めた趣旨でないことは同条の解釈上明白だからである。それ故原審の見解はその前段の判示とも矛盾するものというべく是認できない。されば，かかる見解を前提として単に原審認定の事実関係だけで被上告人が本件共有土地に地上権を取得したと判断した原判決は法律の解釈を誤つた違法があるものというべく，論旨はその理由があって，原判決は，破棄を免れない（最判昭29.12.23）。

(S1616E) 《土地・建物共有》
※←　一部の共有者のみについて法定地上権の成立事由が生じても、他の共有者があらかじめ容認していたとみられる客観的外形的事実がない限り、他の共有者の持分が法定地上権に服するべきではないから。
　土地及びその上にある建物がいずれも甲，乙両名の共有に属する場合において，土地の甲の持分の差押えがあり，その売却によって第三者が右持分を取得するに至ったとしても，民事執行法81条の規定に基づく地上権が成立することはないと解するのが相当である。
　けだし，この場合に，甲のために同条の規定に基づく地上権が成立するとすれば，乙は，その意思に基づかず，甲のみの事情によって土地に対する持分に基づく使用収益権を害されることになるし，他方，右の地上権が成立することを認めなくても，直ちに建物の収去を余儀なくされるという関係にはないので，建物所有者が建物の収去を余儀なくされることによる社会経済上の損失を防止しようとする同条の趣旨に反することもないからである（最判平6.4.7）。