平成１６年６問

　次の対話は，無効及び取消しに関する学生の対話である。次の（ア）から（オ）までの下線部分の発言のうち，判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。

(S1606) 【無効と取消し】
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　ある法律行為の効力が否定される場合として，「無効」と「取消し」とがある。「無効」である法律行為は，その効果が当初から生じないから，既に給付をした場合には，相手方に対して不当利得返還請求をすることができる。これに対して，（ア）「取消し」が可能な法律行為は，取り消されない限り一応有効とされるから，取り消されるまでは不当利得返還請求権は発生しない。ここに違いがあることになる。

正しい。
(S1606A) 《不当利得返還請求権》
　ある法律行為の効力が否定される場合として，無効と取消しとがある。　【無効】である法律行為は，その効果が当初から生じないので，既に給付をした場合には，相手方に対して【不当利得】返還請求をすることができる。これに対して，取消しが可能な法律行為は，取り消されない限り一応有効とされるので，取り消されるまでは不当利得返還請求権は発生しない（民法703条）。ここに違いがある。
- (S1606A) 《不当利得返還請求権》
  ※←　なお、法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け，そのために他人に損失を及ぼした者（受益者）は，その利益の存する限度において，これを返還する義務を負う（民法703条）。

（イ）「無効」は，永久に主張することができるけれど，「取消し」は，行為の時から５年が経過すると主張することができなくなるという点も違うね。

誤り。
(S1606B) 《短期消滅時効》
　【無効】は，永久に主張することができるが，取消しは，［追認をし得る時から５年，行為の時から20年：×行為の時から５年］が経過すると主張することができなくなるという点も違う（民法126条）。
- (S1606B) 《短期消滅時効》
  ※←　取消権は，追認をすることができる時から５年間行使しないときは，時効によって消滅する。行為の時から20年を経過したときも，同様とする（民法126条）。

　「取消し」が可能な法律行為は，取消権者によってのみ取り消すことができるので，だれからでも「取消し」を主張することができるものではないよ。これに対して，「無効」である法律行為は，何人の主張も待たず，絶対的に効力のないものと扱われるから，（ウ）「無効」を主張することができる者や「無効」を主張することができる相手方が限定される場合はないよ。

誤り。
(S1606C) 《無効主張の制限》
　取消しが可能な法律行為は，取消権者によってのみ取り消すことができるので，誰からでも取消しを主張することができるものではない（民法120条）。これに対して，【無効】である法律行為は，何人の主張も待たず，絶対的に効力のないものと扱われるが，無効を主張することができる者や無効を主張することができる相手方が限定される場合が［ある］。
- (S1606C) 《無効主張の制限》
  ※←　たとえば、表意者自身において要素の錯誤による意思表示の無効を主張する意思がない場合には，原則として，第三者がその意思表示の無効を主張することは許されない（最判昭40.9.10）。
  　民法第95条但書により表意者みずから無効を主張しえない場合は，相手方および第三者も無効を主張しえないものと解するのが相当である（最判昭40.6.4）。
  
  1 行為能力の制限によって取り消すことができる行為は，制限行為能力者又はその代理人，承継人若しくは同意をすることができる者に限り，取り消すことができる。
  2 詐欺又は強迫によって取り消すことができる行為は，瑕疵ある意思表示をした者又はその代理人若しくは承継人に限り，取り消すことができる（民法120条）。
  
  　原判決は，民法95条の律意は瑕疵ある意思表示をした当事者を保護しようとするにあるから，表意者自身において，その意思表示に何らの瑕疵も認めず，錯誤を理由として意思表示の無効を主張する意思がないにもかかわらず，第三者において錯誤に基づく意思表示の無効を主張することは，原則として許されないと解すべきである，と判示している。
  　右原審の判断は，首肯できて，原審認定の事実関係のもとで上告人の所論抗弁を排斥した原審の判断に所論違法はない（最判昭40.9.10）。
  
  　論旨は，民法95条但書が適用されるのは，重大な過失のある錯誤者自身が無効を主張する場合に限るのであつて，錯誤者に重大な過失があつても，その相手方又は第三者は依然として無効を主張しうると解すべきであるのに，錯誤者に重大な過失があるとの理由を以つて第三者である上告人の無効の主張を排斥した原判決は，民法九五条但書の解釈を誤つた違法があるという。
  　しかし，民法95条は，法律行為の要素に錯誤があつた場合に，その表意者を保護するために無効を主張することができるとしているが，表意者に重過失ある場合は，もはや表意者を保護する必要がないから，同条但書によって，表意者は無効を主張できないものとしているのである。その法意によれば，表意者が無効を主張することが許されない以上，表意者でない相手方又は第三者は，無効を主張することを許さるべき理由がないから，これが無効の主張はできないものと解するのが相当である（最判昭40.6.4）。

　ところで，「取消し」が可能な法律行為については，民法は，追認によって初めから有効であったものとみなすとしているよね。「無効」である法律行為についても，「無効」であることを知って追認した場合には，初めから有効であったものとみなされるのだったかな。

（エ）「無効」である法律行為を追認した場合には，新たな行為をしたものとみなされ，初めから有効であったとされることはないのが原則だが，無権代理行為を追認したときは，初めから有効であったものとみなされるよ。

正しい。
(S1606D) 《追認の遡及効》
　取消しが可能な法律行為について，民法は，追認によって初めから有効であったものとみなすとしている。　【無効】である法律行為についても，無効であることを知って追認した場合には，新たな行為をしたものとみなされ，初めから有効であったとされることはないのが原則だが（民法119条），無権代理行為を追認したときは，初めから有効であったものとみなされる（民法116条）。
- (S1606D) 《追認の遡及効》
  ※←　無効な行為は，追認によっても，その効力を生じない。ただし，当事者がその行為の無効であることを知って追認をしたときは，新たな行為をしたものとみなす（民法119条）。
  　　無権代理行為の追認は，別段の意思表示がないときは，契約の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし，第三者の権利を害することはできない（民法116条）。

　取消権者が義務を履行した場合には，相手方は，その法律行為はもはや取り消されないものと考えるだろうから，その信頼を保護する必要があるね。

　その場合には，追認をしたものとみなされて，取り消すことができなくなるよ。ただ，相手方が信頼を抱くのは，取消権者が積極的な行為をした場合に限られるから，（オ）相手方が履行をして取消権者がこれを受領しても，それだけでは追認とはみなされないよ。

誤り。
(S1606E) 《法定追認》
　取消権者が義務を履行した場合，相手方は，その法律行為はもはや取り消されないものと考えるので，その信頼を保護する必要がある。その場合には，【追認】をしたものとみなされて，取り消すことができなくなる。ただ，相手方が信頼を抱くのは，取消権者が積極的な行為をした場合に限られず，相手方が履行をして取消権者がこれを受領した場合，それだけで追認と［みなされる］（民法125条1号）（大判昭8.4.28）。
- (S1606E) 《法定追認》
  ※←　　前条の規定により追認をすることができる時以後に，取り消すことができる行為について次に掲げる事実があったときは，追認をしたものとみなす。ただし，異議をとどめたときは，この限りでない。
  ※① 全部又は一部の履行　←　履行を受領した場合も、含まれる（大判昭8.4.28）。
  ② 履行の請求
  ③ 更　改
  ④ 担保の供与
  ⑤ 取り消すことができる行為によって取得した権利の全部又は一部の譲渡
  ⑥ 強制執行（民法125条）

　１○（ア）（エ）　　　２（ア）（オ）　　　３（イ）（ウ）　　　４（イ）（オ）　　　５（ウ）（エ）

◎	次の対話は，無効及び取消しに関する学生の対話である。次の（ア）から（オ）までの下線部分の発言のうち，判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。 (S1606) 【無効と取消し】 **
学生Ａ	ある法律行為の効力が否定される場合として，「無効」と「取消し」とがある。「無効」である法律行為は，その効果が当初から生じないから，既に給付をした場合には，相手方に対して不当利得返還請求をすることができる。これに対して，（ア）「取消し」が可能な法律行為は，取り消されない限り一応有効とされるから，取り消されるまでは不当利得返還請求権は発生しない。ここに違いがあることになる。正しい。 (S1606A) 《不当利得返還請求権》　ある法律行為の効力が否定される場合として，無効と取消しとがある。　【無効】である法律行為は，その効果が当初から生じないので，既に給付をした場合には，相手方に対して【不当利得】返還請求をすることができる。これに対して，取消しが可能な法律行為は，取り消されない限り一応有効とされるので，取り消されるまでは不当利得返還請求権は発生しない（民法703条）。ここに違いがある。 (S1606A) 《不当利得返還請求権》 ※←　なお、法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け，そのために他人に損失を及ぼした者（受益者）は，その利益の存する限度において，これを返還する義務を負う（民法703条）。
学生Ｂ	（イ）「無効」は，永久に主張することができるけれど，「取消し」は，行為の時から５年が経過すると主張することができなくなるという点も違うね。誤り。 (S1606B) 《短期消滅時効》　【無効】は，永久に主張することができるが，取消しは，［追認をし得る時から５年，行為の時から20年：×行為の時から５年］が経過すると主張することができなくなるという点も違う（民法126条）。 (S1606B) 《短期消滅時効》 ※←　取消権は，追認をすることができる時から５年間行使しないときは，時効によって消滅する。行為の時から20年を経過したときも，同様とする（民法126条）。
学生Ａ	「無効」と「取消し」を主張することができる者の範囲は，どうかな。
学生Ｂ	「取消し」が可能な法律行為は，取消権者によってのみ取り消すことができるので，だれからでも「取消し」を主張することができるものではないよ。これに対して，「無効」である法律行為は，何人の主張も待たず，絶対的に効力のないものと扱われるから，（ウ）「無効」を主張することができる者や「無効」を主張することができる相手方が限定される場合はないよ。誤り。 (S1606C) 《無効主張の制限》　取消しが可能な法律行為は，取消権者によってのみ取り消すことができるので，誰からでも取消しを主張することができるものではない（民法120条）。これに対して，【無効】である法律行為は，何人の主張も待たず，絶対的に効力のないものと扱われるが，無効を主張することができる者や無効を主張することができる相手方が限定される場合が［ある］。 (S1606C) 《無効主張の制限》 ※←　たとえば、表意者自身において要素の錯誤による意思表示の無効を主張する意思がない場合には，原則として，第三者がその意思表示の無効を主張することは許されない（最判昭40.9.10）。　民法第95条但書により表意者みずから無効を主張しえない場合は，相手方および第三者も無効を主張しえないものと解するのが相当である（最判昭40.6.4）。 1 行為能力の制限によって取り消すことができる行為は，制限行為能力者又はその代理人，承継人若しくは同意をすることができる者に限り，取り消すことができる。 2 詐欺又は強迫によって取り消すことができる行為は，瑕疵ある意思表示をした者又はその代理人若しくは承継人に限り，取り消すことができる（民法120条）。　原判決は，民法95条の律意は瑕疵ある意思表示をした当事者を保護しようとするにあるから，表意者自身において，その意思表示に何らの瑕疵も認めず，錯誤を理由として意思表示の無効を主張する意思がないにもかかわらず，第三者において錯誤に基づく意思表示の無効を主張することは，原則として許されないと解すべきである，と判示している。　右原審の判断は，首肯できて，原審認定の事実関係のもとで上告人の所論抗弁を排斥した原審の判断に所論違法はない（最判昭40.9.10）。　論旨は，民法95条但書が適用されるのは，重大な過失のある錯誤者自身が無効を主張する場合に限るのであつて，錯誤者に重大な過失があつても，その相手方又は第三者は依然として無効を主張しうると解すべきであるのに，錯誤者に重大な過失があるとの理由を以つて第三者である上告人の無効の主張を排斥した原判決は，民法九五条但書の解釈を誤つた違法があるという。　しかし，民法95条は，法律行為の要素に錯誤があつた場合に，その表意者を保護するために無効を主張することができるとしているが，表意者に重過失ある場合は，もはや表意者を保護する必要がないから，同条但書によって，表意者は無効を主張できないものとしているのである。その法意によれば，表意者が無効を主張することが許されない以上，表意者でない相手方又は第三者は，無効を主張することを許さるべき理由がないから，これが無効の主張はできないものと解するのが相当である（最判昭40.6.4）。
学生Ａ	ところで，「取消し」が可能な法律行為については，民法は，追認によって初めから有効であったものとみなすとしているよね。「無効」である法律行為についても，「無効」であることを知って追認した場合には，初めから有効であったものとみなされるのだったかな。
学生Ｂ	（エ）「無効」である法律行為を追認した場合には，新たな行為をしたものとみなされ，初めから有効であったとされることはないのが原則だが，無権代理行為を追認したときは，初めから有効であったものとみなされるよ。正しい。 (S1606D) 《追認の遡及効》　取消しが可能な法律行為について，民法は，追認によって初めから有効であったものとみなすとしている。　【無効】である法律行為についても，無効であることを知って追認した場合には，新たな行為をしたものとみなされ，初めから有効であったとされることはないのが原則だが（民法119条），無権代理行為を追認したときは，初めから有効であったものとみなされる（民法116条）。 (S1606D) 《追認の遡及効》 ※←　無効な行為は，追認によっても，その効力を生じない。ただし，当事者がその行為の無効であることを知って追認をしたときは，新たな行為をしたものとみなす（民法119条）。　　無権代理行為の追認は，別段の意思表示がないときは，契約の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし，第三者の権利を害することはできない（民法116条）。
学生Ａ	取消権者が義務を履行した場合には，相手方は，その法律行為はもはや取り消されないものと考えるだろうから，その信頼を保護する必要があるね。
学生Ｂ	その場合には，追認をしたものとみなされて，取り消すことができなくなるよ。ただ，相手方が信頼を抱くのは，取消権者が積極的な行為をした場合に限られるから，（オ）相手方が履行をして取消権者がこれを受領しても，それだけでは追認とはみなされないよ。誤り。 (S1606E) 《法定追認》　取消権者が義務を履行した場合，相手方は，その法律行為はもはや取り消されないものと考えるので，その信頼を保護する必要がある。その場合には，【追認】をしたものとみなされて，取り消すことができなくなる。ただ，相手方が信頼を抱くのは，取消権者が積極的な行為をした場合に限られず，相手方が履行をして取消権者がこれを受領した場合，それだけで追認と［みなされる］（民法125条1号）（大判昭8.4.28）。 (S1606E) 《法定追認》 ※←　　前条の規定により追認をすることができる時以後に，取り消すことができる行為について次に掲げる事実があったときは，追認をしたものとみなす。ただし，異議をとどめたときは，この限りでない。 ※① 全部又は一部の履行　←　履行を受領した場合も、含まれる（大判昭8.4.28）。 ② 履行の請求 ③ 更　改 ④ 担保の供与 ⑤ 取り消すことができる行為によって取得した権利の全部又は一部の譲渡 ⑥ 強制執行（民法125条）
	１○（ア）（エ）　　　２（ア）（オ）　　　３（イ）（ウ）　　　４（イ）（オ）　　　５（ウ）（エ）