民法

◎	抵当権に関する次のアからオまでの記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。 (1823) 【抵当権】 **
ア	抵当権は，債権を担保することを目的とするものであり，被担保債権が発生しないと抵当権も発生せず，被担保債権が消滅すると抵当権も消滅するという性質を有するから，被担保債権について一部弁済があった場合には，抵当権もその弁済分に応じて消滅する。誤り。 (1823A) 《不可分性》　抵当権は，債権を担保することを目的とするものであり，被担保債権が発生しないと抵当権も発生せず，被担保債権が消滅すると抵当権も消滅するという性質を有するが，被担保債権について一部弁済があった場合，抵当権はその弁済分に応じて［消滅しない］（民法296条･372条）。 (1823A) 《不可分性》 ※←　（民法条項）。抵当権には，物的担保の確実性を確保するため，不可分性（民法296条･372条）がある。よって，一部弁済があっても全部の給付を受けられる。
イ	金銭消費貸借契約は金銭の授受によって効力を生じる要物契約であり，諾成的消費貸借契約を認めないとすれば，金銭授受前には消費貸借契約の効力は生じないから，金銭授受前に締結した抵当権設定契約を有効と解することはできない。誤り。 (1823B) 《要物性の緩和》　金銭消費貸借契約は金銭の授受によって効力を生じる要物契約であり，諾成的消費貸借契約を認めないとすれば，金銭授受前には消費貸借契約の効力は生じないが，金銭授受前に締結した抵当権設定契約を有効と解することは［できる］（大判明38.12.6）。 (1823B) 《附従性》 ※←　（民法条項）。成立における附従性により，基本契約の効力が発生しない場合，抵当権設定契約も無効となるのが原則である。しかし，かかる結論は実務にも合致しないし，現実的にも妥当ではない。そこで，基本契約の要物性を緩和することにより，かかる抵当権設定契約も有効と解されている（大判明38.12.6）。
ウ	抵当権設定契約の効力は，抵当権設定登記をしなくても生じる。正しい。 (1823C) 《対抗要件》　抵当権設定契約の効力は，抵当権設定登記をしなくても生じる。 (1823C) 《対抗要件》 ※←　（民法条項）。抵当権設定契約は，意思の合致により効力が生じるものであり，法律上も登記の具備が要件とされているものでもない。
エ	抵当権が被担保債権の弁済によって消滅しても，抵当権設定登記の抹消登記がされなければ，その抵当権の消滅を第三者に対抗することはできない。誤り。 (1823D) 《消滅における附従性》　抵当権が被担保債権の弁済によって消滅すれば，抵当権設定登記の抹消登記がされていなくても，その抵当権の消滅を第三者に対抗することが［できる］。 (1823D) 《消滅における附従性》 ※←　（民法条項）。消滅における附従性により，被担保債権が弁済されると，抵当権も当然に消滅する。したがって，対抗問題とはなりえないのである。
オ	抵当権は，債権を担保することを目的として，通常は債務者又は第三者の所有する不動産上に成立するが，自己の所有物の上に自己を権利者とする抵当権が認められる場合もある。正しい。 (1823E) 《混同の例外》　抵当権は，債権を担保することを目的として，通常は債務者又は第三者の所有する不動産上に成立するが，自己の所有物の上に自己を権利者とする抵当権が認められる場合もある。 (1823E) 《混同の例外》 ※←　（民法条項）。抵当権は他人への債権担保を目的としているため，原則として，自己の所有物に自己を権利者とする抵当権は否定される。しかし，例えば混同の例外（民法179条１項ただし書）の場合には，やむを得ない理由から，かかる抵当権が認められることもある。 ※←　たとえば，第一抵当権者Ａ，第二抵当権者Ｂが，債務者Ｃの所有地「甲」にそれぞれ抵当権を有する場合において，ＡがＣから土地「甲」を取得した場合，第一抵当権は混同により消滅するのが原則であるが，Ａ保護の見地から，第一抵当権は消滅しないとされている。かかる場合には，自己の所有物に自己を権利者とする抵当権が存在していることとなる。
	１　アエ　　　　　２　アオ　　　　　３　イウ　　　　　４　イエ　　　　　５○ウオ