弁済による代位の効果について「弁済によって消滅するはずの原債権が担保とともに弁済者に移転する」とする考え方について述べた

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　設問の見解は，弁済による代位（§499,§500,§501)の効果について，「弁済によって消滅するはずの原債権が担保とともに弁済者に移転する」とするもので,判例（最判昭61. 2.20)はこの考え（以下，［設問の考え］という）に立つ。

(1730A) 《求償権確保》
※←　（民法条項）。設問の考えは，求償権確保のために原債権と担保を移転させるとするものである。したがって，原債権および担保は求償権と附従的関係にあり，その範囲でのみ行使でき，かつ，求償権が弁済されれば消滅することとなる。
代位弁済者は，債務者に対して求償債権を取得する（§459〜465,§351,§372,後述オの記述参照）。そして，「設問の考え」によれば，この求償債権とは別に弁済者には原債権およびその担保権が弁済者に移転することになる。しかし，求償債権と原債権・担保権との間に附従的性質を認めるならば，求償債権の範囲内で原債権・担保権を行使しなければならず，求償債権が弁済されれば原債権・担保権も消滅することになる。判例（最判昭61.2.20)も，「代位弁済者が代位取得した原債権と求償権とは，元本額，弁済期，利息・遅延損害金の有無・割合を異にすることにより総債権額が各別に変動し，債権としての性質に差違があることにより別個に消滅時効にかかるなど，別異の債権ではあるが，代位弁済者に移転した原債権及びその担保権は，求償権を確保することを目的として存在する附従的な性質を有し，求償権が消滅したときはこれによって当然に消滅し，その行使は求償権の存する限度によって制約されるなど，求償権の存在，その債権額と離れ，これと独立してその行使が認められるものではない。」とする。

(1730B) 《代物弁済の予約》
※←　（民法条項）。民法502条１項により，行使することができると考えられる。
原債権について代物弁済の予約がなされている場合，代物弁済予約上の権利は，担保物権と同一の機能を有するから，「担保としてその債権者が有していた一切の権利」（§501柱書前段）にあたる（最判昭41.11.18)。そして，「設問の考え」によれば，代物弁済予約上の権利も担保として弁済者に移転することになる。さらに,「債権の一部について代位弁済があったときは，代位者は，その弁済をした価額に応じて，債権者とともにその権利を行使する。］（§502)とされているから，原債権の一部を弁済した者は，弁済された部分の割合で，債権者とともにその予約完結権を行使できる。

(1730C) 《特約の効力》
※←　（民法条項）。判例は，設問と同様の考えをとりつつも，「特約に基づく遅延損害金を含む求償権の総額を上限として」原債権を行使できるとしている（最判昭59・5・29参照）。もともと，債務者との間で原債権につき特約があった以上，これを第三者に及ぼしても，第三者が害されることにはならないのである。
代位弁済者は，債務者に対して求償債権を取得する（§459〜465,§351,§372,後述オの記述参照）。他方，「設問の考え」によれば，この求償債権とは別に弁済者には原債権およびその担保権が弁済者に移転することになる。そして，弁済者に原債権が移転するのであれば，債権は同一性を維持したまま移転するのであるから，その特約の効力も第三者である代位弁済者に及ぶと解するのが素直である。また，こう解する方が代位弁済者にとって有利であり，債務者にとっても当初からの特約内容と変更はないのであるから不測の不利益とはいえない。したがって，特約の効力は代位弁済者に及ぼすことができ，代位弁済者は原債権の利息債権および遅延利息債権について約定利率（§419 �T）の限度で代位することができる。ただし，その代位権の行使は，求償債権の存する限度によって制約される。

(1730D) 《対抗要件》
※←　（民法条項）。設問の考えによっても，このような結論になるとは限らない。対抗要件を具備する必要があるか否かは，弁済者に［正当の利益］（民500条）があるかどうか，すなわち，弁済者の法定代位（民500条）か，あるいは任意代位（民499条）かの問題である。
「設問の考え」によれば，たしかに，原債権は弁済者に移転する。しかし，この場合に，債権譲渡（§467)と同様に,債務者ないし第三者に対する対抗要件が必要か否かは別論である。この点,民法は,任意代位の場合には,債権譲渡の場合と同様の対抗要件を必要とし（§499�U・§467），法定代位の場合（例えば，保証人・物上保証人による弁済の場合）には，対抗要件を不要とする（§500）。したがって，原債権の移転について債権譲渡の対抗要件を具備しなくても，代位の効果を債務者ないし第三者に対抗できる場合がある。

(1730E) 《両債権》
※←　（民法条項）。設問の考えは，両債権の代位弁済者への帰属を肯定した上で，いわゆる目的と手段の関係を認めるものである。
代位弁済者は,債権者に弁済することによって,債務者に対して求償債権を取得する（§459〜465,§351,§372)。さらに，「設問の考え」は，「弁済によって消滅するはずの原債権が担保とともに弁済者に移転する」という。そうだとすれば，この考え方では，「求償債権と原債権との両者が代位弁済者に帰属する」ことになる。判例（最判昭61. 2 .20)も，「弁済による代位の制度は，代位弁済者の債務者に対する求償権を確保することを目的として，弁済によって消滅するはずの債権者の債務者に対する債権（以下「原債権」という。）及びその担保権を代位弁済者に移転させ，代位弁済者がその求償権を有する限度で右の原債権及びその担保権を行使することを認めるものである。］とする。