民法

◎	甲乙夫婦は，その間の未成年の子丙をＸＹ夫婦の普通養子とする縁組をしたが，丙が18歳の時にＸＹ夫婦が共に死亡してしまった（ただし，甲乙夫婦のうち，甲は生存し，乙は死亡しているものとする）。この場合に甲の親権が復活するか否かにつき，学生ＡからΕまでが次のような議論をしている。２回とも誤った発言をしている者はだれか。 (1038) 【普通養子縁組】　甲乙夫婦は，その間の未成年の子丙をＸＹ夫婦の普通養子とする縁組をしたが，丙が18歳の時にＸＹ夫婦が共に死亡してしまった（ただし，甲乙夫婦のうち，甲は生存し，乙は死亡しているものとする）。親権の復活養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 Ⅱ）。そして,これに付随して,養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。本問では，養親双方が死亡した場合に，養親子関係および法定血族関係が解消されるのかそれとも維持されるのかが問題となる。
Ａ	養子縁組により丙に対して親権を行使していたのは養親ＸＹだから，ＸＹが共に死亡すれば，後見が開始する。正しい。 (1038A) 《親権者の死亡》　養子縁組により丙に対して親権を行使していたのは養親ＸＹだから，ＸＹが共に死亡すれば，後見が開始する（通説）。 (1038A) 《後見の開始》 ※←　（民法条項）。養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 Ⅱ）。そして，養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。　　　　　　本問では，養親双方が死亡した場合に，養親子関係および法定血族関係が解消されるのか，それとも維持されるのかが問題となる。実務の取扱いや従来の通説は，養子縁組は「系統連続のための擬制である」として，婚姻の場合とは異なり死亡による解消はありえず，縁組関係は離縁のみによって解消するという立場に立つ。この立場によれば，養親が死亡した場合にも，この者と養子との法定親子関係は観念的にはなお存続していることになる。そして，養子が未成年のときは，実親の親権が回復するのではなく，後見が開始するとする。　*
Ｂ	いや，丙が普通養子の場合，実親との関係は消滅するわけではないから，ＸＹが共に死亡すれば，甲の親権が復活すると解すべきだ。正しい。 (1038B) 《未成年の養子》　いや，丙が普通養子の場合，実親との関係は消滅するわけではないから，ＸＹが共に死亡すれば，（養親子関係が当然に消滅して）甲の親権が復活すると解すべきだ（反対説）。 (1038B) 《未成年の養子》 ※←　（民法条項）。　養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 H）。そして，養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。本間では，養親双方が死亡した場合に，養親子関係および法定血族関係が解消されるのかそれとも維持されるのかが問題となる。学説の多数説は，養親子関係は当事者の一方の死亡によって解消するという立場に立つ。生存当事者と死亡当事者との間の法定血族関係を養親子間の法定親子関係とともに縁組の本質的効果とみることは，とうてい支持しえないことを理由とする。いずれにしても，養親の双方が死亡した場合には，養子との法定親子関係は消滅し，養子が未成年のときには，実親の親権が回復する。*
Ｃ	確かに，養子縁組関係は，婚姻関係と同様，法定親族関係にすぎないから，当事者の一方が死亡すれば当然に終了し，甲の親権が復活することになる。誤り。 (1038C) 《養子縁組関係》　確かに，養子縁組関係は，婚姻関係と同様，法定親族関係にすぎないから，当事者の一方が死亡すれば当然に終了［しないので］，甲の親権が復活することになる［訳ではない］。 (1038C) 《養子縁組関係》 ※←　（民法条項）。養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 H）。そして，養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。本問では，養親双方が死亡した場合に，養親子関係および法定血族関係が解消されるのかそれとも維持されるのかが問題となる。学説の多数説は，養親子関係は当事者の一方の死亡によって解消するという立場に立つ。生存当事者と｡死亡当事者との間の法定血族関係を養親子間の法定親子関係とともに縁組の本質的効果とみることは，とうてい支持しえないことを理由とする。……この多数説によれば，養親が死亡した場合には，養子との法定親子関係は当然に消滅し，養子が未成年のときは，実親の親権が回復することになる。しかし，この多数説でも，=→方の死亡により法定親子関係が当然に終了するとしても，離縁をしない限り，他の法定血族関係（例えば，丙とｘの親族との関係）は当然には終了しないとする。他方，従来の通説では，一方当事者が死亡しても，養親子関係を含む養子縁組関係は終了しない。したがって，いずれの立場からも，当事者の一方が死亡しても「養子縁組関係」は当然には終了しないことになる。　*
Ｄ	しかし，養親が死亡すれば，養子は養親を相続するから，養子縁組関係は当然には終了しないはずだ。誤り。 (1038D) 《養親子関係》　しかし，養親が死亡すれば，養子は養親を相続するが，（相続と養親子関係は無関係なので）養子縁組関係は当然に［解消する］。 (1038D) 《養親子関係》 ※←　（民法条項）。　養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 11）。そして，養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。本問では，養親双方が死亡した場合に，養親子関係および法定血族関係が解消されるのかそれとも維持されるのかが問題となる。学説の多数説は，養親子関係は当事者の一方の死亡によって解消するという立場に立つ。これに対して，生存当事者と死亡当事者との間の法定血族関係を養親子間の法定親子関係とともに縁組の本質的効果とみて，養親が死亡した場合には，養子との法定親子関係は当然に消滅し，養子が未成年のときは，実親の親権が回復するとする説がある。いずれにしても，養親子間の関係が解消するといっても，死亡の時まで法定親子関係があったことまで否定するものではないから，養親子は柤互に相続権を有することに争いはなく，このことは，いずれの立場からも異論はない。*
Ｅ	養子縁組関係を終了させるためには，縁組の当事者の一方が死亡した後であっても，離縁の手続を採ることが必要だ。正しい。 (1038E) 《離縁の手続》　養子縁組関係を終了させるためには，縁組の当事者の一方が死亡した後でも，離縁の手続を採ることが必要だ。 (1038E) 《離縁の手続》 ※←　（民法条項）。養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 n）。そして，養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。本問では，養親双方が死亡した場合に，養親子関係および法定血族関係が解消されるのかそれとも維持されるのかが問題となる。学説の多数説は，養親子関係は当事者の一方の死亡によって解消するという立場に立つ。これに対しては，生存当事者と死亡当事者との間の法定血族関係を養親子間の法定親子関係とともに縁組の本質的効果とみる反対説がある。この反対説の立場からは，一方当事者が死亡しても，養親子関係を含む養子縁組関係は終了しない。また，多数説の立場からも，一方の死亡により法定親子関係は当然に終了するとしても，離縁をしない限り，他の法定血族関係（例えば，丙とＸの親族との関係）は当然には終了しない。したがって，いずれの立場からも，当事者の一方が死亡しても「養子縁組関係」は当然には終了することはなく，養子縁組関係を終了させるには，離縁の手続を経ることが必要である。　*
Ａ	ただし，丙は未成年だから，離縁の手続を採るためには，後見人を選任しなければならない。誤り。 (1038F) 《15歳以上》　ただし，丙は未成年だが，離縁の手続を採るためには，後見人を選任［する必要はない］。 (1038F) 《後見人》 ※←　（民法条項）。養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 Ⅱ）。そして，養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。ところで，15歳以上の者は単独で離縁する能力がある。したがって，18歳の丙が離縁をするには，後見人は不要である（§811 Ⅱ参照）。　*
Ｂ	もっとも，離縁の手続が完了すれば，実親甲の親権が復活するから，後見は当然に終了することになる。正しい。 (1038G) 《後見の終了》　もっとも，離縁の手続が完了すれば，実親甲の親権が復活するから，後見は当然に終了することになる。 (1038G) 《後見の終了》 ※←　（民法条項）。養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 Ⅱ）。　　　　　　本問の場合，死亡したＸＹ夫婦と丙の離縁手続を経れば（§811 VI参照），実親の親権が回復し，したがって，後見は終了することになる（§838①参照）。　*
Ｃ	ところで，未成年者の後見人は夫婦でなければならないから，実親甲を後見人に選任することはできないという問題がある。誤り。 (1038H) 《１人》　ところで，未成年者の後見人は夫婦で［なくてもよいので］，実親甲を後見人に選任することは［できる］。 (1038H) 《１人》 ※←　（民法条項）。　養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809)、養子が未成年の場合には養親の親権に服することになる（§818Ⅱ）。　　　　　　そこで，養親が双方とも死亡した場合には，未成年者に未成年後見人を付けることが考えられるが，未成年後見の場合には，複数の未成年後見人を置く必要性がそれほど大きくなく，むしろ複数であって喘，責任の帰属の不明確化をもたらすおそれがあるから，未成年後見人は１人でなければならない（§842)。したがって，「後見人は夫婦でなければならない」というのは，誤りである。　　なお，これに対して，成年被後見人のための後見の場合には，平成11年の改正により，複数の成年後見人を選任することが認められた（§843Ⅲ）。*
Ｄ	また，縁組の当事者の一方が死亡した後の離縁の場合には，家庭裁判所の許可が必要とされている。正しい。 (1038I) 《家庭裁判所の許可》　また，縁組の当事者の一方が死亡した後の離縁の場合には，家庭裁判所の許可が必要とされている。 (1038I) 《家庭裁判所の許可》 ※←　（民法条項）。　養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 H）。そして，養子と養親との間に法定血族関係が生ずる（§727)。ところで，死後離縁をなすには，生存当事者は家庭裁判所の許可を得ることが必要である（§811 VI）。死後離縁は，生存当事者のみの意思にかかるという意味で一種の単独行為であり，他方の親族の利益との均衡を図るという観点から，家庭裁判所の許可を必要とした。*
Ｅ	そうだとすると，後見人であろうと親権者であろうと，未成年者の法定代理人としての権限や責任は同じだから，手続的に簡単な親権が復活する，と解する立場が正当である。誤り。 (1038J) 《養親の親権》　そうだとすると，後見人であろうと親権者であろうと，未成年者の法定代理人としての権限や責任は［異なるので］，手続的に簡単な親権が復活する，と解する立場は［不当］である。 (1038J) 《養親の親権》 ※←　（民法条項）。養子は，縁組の日から，養親の嫡出子たる身分を取得し（§809),養子が未成年の場合には養親の親権に服する（§818 Ⅱ）。そして，養子と養親との間には，法定血族関係が生ずる（§727)。ところで，親権者および未成年後見人はともに，未成年者の身上ないし財産に関する事務について広範な権限を有する。　しかし，未成年後見人の権限については，必ずしも親権者の場合のような愛情の保障がないので，親権者の場合と異なり，制約が加えられる。すなわち，未成年後見人の注意義務は，他人事務処理の一般原則である善管注意義務である(869条による644条の準用）。これに対して，親権者の注意義務は自己のため･にすると同一の注意義務である（§827)。この親権者の注意義務は，一般の他人の財産を管理する場合と比較すれば，責任の緩和といえる。したがって，両者の権限・責任は異なると考えられる。よって，本発言は正しくない。　*
	１　Α　　　　　　　２　Ｂ　　　　　　　３×Ｃ　　　　　　　４　Ｄ　　　　　　　５　Ε