然レトモ土地及其ノ上ニ存スル建物カ同一ノ所有者ニ属スル場合ニ於テ其ノ土地又ハ建物ノミヲ抵当ト為シタルトキハ抵当権設定者ハ競売ノ場合ニ付地上権ヲ設定シタルモノト看做サルルコト民法第388条ノ明定スルトコロニシテ右ノ法理ハ土地及建物カ同一ノ所有者ニ属スル場合ニ於テ其ノ土地及建物ヲ併セテ抵当ト為シタルモ後日又ハ建物ノミニ付競売アリタル場合並ニ該土地又ハ建物ノ所有者ニ変更ヲシタル場合ニ於テモ敢テ異ナルトコロナキモノト解スヘキモノトス而モ冒頭ノ場合ニ於テ土地ノミヲ抵当ト為シタルトキハ其ノ上ノ建物カ朽廃ニ因ルニ非スシテ滅失スルコトアルモ抵当権設定者ニ於テ再築ノ上該土地ノ利用ヲ継続スルトキハ土地競売ノ場合ニ付抵当権設定者ハ猶旧建物カ存続シタルト同一内容ノ地上権ヲ設定シタルモノト看做スヘキコト当院判例ノ示ストコロナリ。果シテ然ラハ右ノ場合ニ抵当権設定者ニ於テ自ラ再築ヲ為スコトナク自己ノ妻ヲシテ家屋ヲ再築セシメテ土地ノ使用ヲ許諾シ且自ラモ妻ト共ニ該家屋ニ居住シテ其ノ敷地ノ利用ヲ継続スルカ如キ場合ニ於テモ猶且土地競売ノ場合ニ付前同様地上権ヲ設定シタルモノト看做スヘキモノト解スルヲ相当トスヘシ（大判昭13.5.25） 。

　所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後，右建物が取り壊され，右土地上に新たに建物が建築された場合には，新建物の所有者が土地の所有者と同一であり，かつ，新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り，新建物のために法定地上権は成立しないと解するのが相当である。けだし，土地及び地上建物に共同抵当権が設定された場合，抵当権者は土地及び建物全体の担保価値を把握しているから，抵当権の設定された建物が存続する限りは当該建物のために法定地上権が成立することを許容するが，建物が取り壊されたときは土地について法定地上権の制約のない更地としての担保価値を把握しようとするのが，抵当権設定当事者の合理的意思であり，抵当権が設定されない新建物のために法定地上権の成立を認めるとすれば，抵当権者は，当初は土地全体の価値を把握していたのに，その担保価値が法定地上権の価額相当の価値だけ減少した土地の価値に限定されることになって，不測の損害を被る結果になり，抵当権設定当事者の合理的な意思に反するからである（最判平9.2.14）。

司法書士試験で出題された後，司法試験で同じ論点が問われたという珍しいケースである。

同一人が所有する土地とその地上建物に共同抵当権が設定された後，その建物が取り壊され新建物が再築された場合に新建物のために法定地上権が成立するのかについては，全体価値考慮説と個別価値考慮説とが対立する。
　全体価値考慮説は，土地建物の共同抵当権者は土地・建物の価値を全体として把握する。この見解によると，法定地上権の成立を認めた場合，土地の価ｲ直のうち法定地上権相当分の価値は抵当権の支配から離脱することになるので,法定地上権の成立を否定する。判例もこの全体価値考慮説に立つ（最判平9. 2 .14)。
　個別価ｲ直考慮説は，共同抵当権者が土地・建物の価値を把握することに変わりはないが，土地・建物を個別に評価し，その合計をもって共同抵当を設定すると考える。すなわち，建物抵当権は土地利用権の価格を含めて把握し，土地抵当権は更地の価格から土地利用権の価格を差し引いた価格として把握する。この見解によると，建物が再築されても，抵当権者は当初より土地利用権の価値を差し引いた土地の価値を把握しているだけであるから，法定地上権の成立を認める。

(1233A) 《個別の評価》
※←　個別価値考慮説による分析（中心的根拠）
※←　個別価値考慮説は，土地・建物を個別に評価し，その合計をもって共同抵当を設定すると考える。すなわち，建物抵当権は土地利用権の価格を含めて把握し，土地抵当権は更地の価格から土地利用権の価格を差し引いた価格として把握する。この見解によると，建物が再築されても土地について抵当権者は更地の価格から土地利用権の価格を差し引いた価格としてしか把握していないので，法定地上権の成立を認める。したがって，本肢は，成立するという見解の論拠である。

(1233B) 《実行の妨害》
※←　全体価値考慮説から，個別価値考慮説への批判
※←　法定地上権の成立を否定する見解（全体価値考慮説）は,もし肯定すると，抵当権設定者は実行を受けそうな時に建物を取り壊してバラックを建て，法定地上権の成立を主張して執行妨害することが可能となることを論拠とする。すなわち，抵当権者は新建物を袒保にとれず，それどころか，かえって，土地利用権を差し引いた価値しか把握できないことになるというのである。したがって，このような弊害に対処するには法定地上権の成立を否定するのが妥当であるというのは，成立しないという見解の論拠である。

(1233C) 《旧建物を基準》
※←　個別価値考慮説からの反論
※←　法定地上権の成立を肯定する見解（個別価値考慮説）は，新建物が再築された場合でも，法定地上権の成立について旧建物を基準とする限り，抵当権者が当初把握した価値に変化はなく，抵当権者は不測の損害を被ることはないので新建物のための法定地上権を認めてもよいはずであると主張する。したがって，本肢は成立するという見解の論拠となる。

(1233D) 《更地としての担保価値》
※←　全体価値考慮説による分析（中心的根拠）
※←　法定地上権の成立を否定する見解（全体価値考慮説）は，建物が取り壊されたときは土地について法定地上権の制約のない更地としての担保価値を把握しようとするのが抵当権設定当事者の合理的意思であるから，法定地上権の成立を肯定すると，当初把握していた土地全体の価値が法定地上権の価額分だけ減少した価値に限定され、抵当権者が不測の損害を被るという不都合が生じることを論拠とする（最判平9. 2.14)。　したがって，本肢は，成立しないという見解の論拠である。

(1233E) 《再築の制限》
※←　建物所有者が再築しても，法定地上権が成立しないのなら，建物の再築が不当に制限される，という批判に対する全体価値考慮説からの反論
※←　法定地上権の成立を否定する見解（全体価値考慮説）に立つとしても，新建物の所有者が土地の所有者と同一で，かつ，新建物が新築された時点で土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けた場合には，法定地上権の成立を肯定しても抵当権者に不利益はなく，妥当な結論となる（最判平9. 2 .14)。　したがって，本肢は，成立しないという見解の論拠となる。