民法

◎	甲土地の所有者Ａ（又は甲土地の共有者の一人Ａ′）が隣接するＢ所有の乙土地を通行する権利を有している事例において，この通行権が囲繞地通行権である場合と通行地役権である場合との異同に関する次のアからオまでの記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。 (1235) 【囲繞地通行権】　甲土地の所有者Ａ（又は甲土地の共有者の一人Ａ′）が隣接するＢ所有の乙土地を通行する権利を有している。 ** 　本問は，「囲繞地通行権（§210)・地役権（§280)」に関する問題である。　囲繞地通行権と地役権は，土地相互の調整のために他人の土地を利用する点で共通する。しかし，囲繞地通行権が所有権の効力から法律上当然に発生するのに対し，地役権は当事者間の契約であるという点で異なる。
ア	ＢがＡの通行を妨害している場合，Ａは，囲繞地通行権者であるときは袋地所有権に基づき，通行地役権者であるときは通行地役権に基づき，Ｂに対し妨害排除を請求できる。正しい。 (1235A) 《妨害排除》　ＢがＡの通行を妨害している場合，Ａは，囲繞地通行権者であるときは袋地所有権に基づき，通行地役権者であるときは通行地役権に基づき，Ｂに対し妨害排除を請求できる。 (1235A) 《妨害排除》 ※←　（民法条項）。*囲繞地通行権（§210)は袋地の所有権の効力から導かれる法律上当然のものであるから、袋地所有者に妨害排除請求が認められる。一方，地役権（§280)も物権であるから，通行地役権者に妨害排除請求が認められる。したがって，通行権が囲繞地通行権，通行地役権のどちらであっても，ＡはＢに対し妨害排除請求できる。
イ	甲土地の共有者のうちＡ′のみが長年にわたって乙土地を通行している場合，その通行権が囲繞地通行権であるときはＡ′以外の共有者も通行権を有するが，時効取得した通行地役権であるときはＡ′のみが通行権を有する。誤り。 (1235B) 《共有者全員》　甲土地の共有者のうちＡ′のみが長年にわたって乙土地を通行している場合，その通行権が囲繞地通行権であるときはＡ′以外の共有者も通行権を有するが，時効取得した通行地役権であるときはＡ′のみが通行権を有する［訳ではない］。 (1235B) 《共有者全員》 ※←　（民法条項）。*囲繞地通行権（§210)は袋地の所有権の効力から導かれる法律上当然のものであるから，袋地の共有者も通行権を有する。一方，地役権（§280)の場合，共有者の１人が地役権を時効取得すれば他の共有者も時効取得する（§284 1）。したがって,通行権が囲繞地通行権，通行地役権のどちらであっても，甲土地の共有者全員が通行権を有する。
ウ	Ａは，通行地役権者であるときは乙土地に通路を開設できるが，囲繞地通行権者であるときは通路を開設することはできず，公路に通ずるために必要であり，かつ，乙土地のために損害が最も少ない場所を通行できるだけである。誤り。 (1235C) 《通路の開設》　Ａは，通行地役権者であるときは乙土地に通路を開設できるが，囲繞地通行権者であるときは通路を開設することは［でき］，公路に通ずるために必要であり，かつ，乙土地のために損害が最も少ない場所を通行できるだけ［ではない］。 (1235C) 《通路の開設》 ※←　（民法条項）。*囲繞地通行権者は，通行が認められる場合でも，その場所・方法は必要かつ損害がもっとも少なくなるようにしなければならない（§211 1）。また，必要があれば通路を開設することができる（§211Ⅱ）。
エ	Ａが乙土地を通行している事実が外部から認識できない場合，その通行権は，囲繞地通行権であるときは乙土地の特定承継人に対抗できるが，通行地役権であるときは登記を備えない限り，善意無過失の乙土地の特定承継人に対抗できない。正しい。 (1235D) 《特定承継人》　Ａが乙土地を通行している事実が外部から認識できない場合，その通行権は，囲繞地通行権であるときは乙土地の特定承継人に対抗できるが，通行地役権であるときは登記を備えない限り，善意無過失の乙土地の特定承継人に対抗できない。 (1235D) 《特定承継人》 ※←　（民法条項）。*囲繞地通行権（§210)は袋地の所有権の効力から導かれる法律上当然のものであるから，外部からの認識の有無に関わらず乙土地の特定承継人に対抗できる。一方，通行地役権の場合について，判例は，承役地譲渡の時に通行している事実が客観的に明らかであり，かつ，承役地の譲受人がその事実を認識していたか又は認識できた場合（すなわち，悪意または善意有過失の場合）には，地役権設定登記がなくても承役地の特定承継人に対抗できるとした（最判平10. 2.13)。外部から認識できない場合は通行地役権を登記なくして承役地の特定承継人に対抗できない。
オ	Ａの通行権が有償のものである場合，Ａが償金又は対価の支払を怠っているときは，Ｂは，Ａに対し債務不履行責任を追及できるほか，囲繞地通行権又は通行地役権の消滅を請求できる。誤り。 (1235E) 《消滅請求》　Ａの通行権が有償のものである場合，Ａが償金又は対価の支払を怠っているとき，Ｂは，Ａに対し債務不履行責任を追及できるほか，囲繞地通行権又は通行地役権の消滅を請求［できない］。 (1235E) 《消滅請求》 ※←　（民法条項）。*囲繞地通行権者（§210)は,通行地の損害に対して償金を支払わなければならない（§212)。　ただ，囲繞地通行権（§210)は袋地の所有権の効力から導かれる法律上当然のものであるから，償金の支払いを怠っても債務不履行責任（§415)は生じるが，囲繞地通行権は消滅しないと解されている。　　　　　　一方，通行地役権において対価の支払いは契約成立の要素ではないが，有償にすることもできる。ただ，地役権は土地の便益のための権利であるから，囲繞地通行権と同様，対価の支払いを怠っても債務不履行責任（§415)は生じるが，通行地役権は消滅しないと解されている。
	１　アイ　　　　　２○アエ　　　　　３　イオ　　　　　４　ウエ　　　　　５　ウオ