平成１２年２問

※	不動産の仮差押えによる時効中断の効力について，次の二つの見解がある。　次のアからオまでの記述のうち，第２説の根拠として適切なものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。第１説　仮差押えによる時効中断の効力は，仮差押えの登記の記入によって終了する。〔非継続説〕　　 (S1202) 【仮差押えと時効中断】時効中断事由としての不動産仮差押えは，仮差押登記と債務者への仮差押命令送達が終わった時に終了し，その時から新たな時効が進行を開始する。　そうでないとしても，仮差押えの後，本案の勝訴判決が確定した場合は，仮差押えによる時効中断効はこの確定判決の時効中断効に吸収され，その後10年の経過により債権は時効消滅する（原審）。第２説　仮差押えによる時効中断の効力は，仮差押えの登記の記入によっては終了せず，登記による執行保全の効力が存続する間，存続する。〔継続説〕仮差押えによる時効中断の効力は，仮差押えの執行保全の効力が存続する間は継続する。けだし，民法147条が仮差押えを時効中断事由としているのは，それにより債権者が，権利の行使をしたといえるからであるところ，仮差押えの執行保全の効力が存続する間は仮差押債権者による権利の行使が継続するものと解すべきだからであり，このように解したとしても，債務者は，本案の起訴命令や事情変更による仮差押命令の取消しを求めることができるのであって，債務者にとって酷な結果になるともいえないからである。民法147条が，仮差押えと裁判上の請求を別個の時効中断事由と規定しているところからすれば，仮差押えの被保全債権につき本案の勝訴判決が確定したとしても，仮差押えによる時効中断の効力がこれに吸収されて消滅するものとは解し得ない（最判平10.11.24）。
ア	確定判決で確定した権利も10年で時効消滅することとの均衡を考慮すべきである。 (S1202A) 《時効消滅の均衡論》　［非継続説は，仮差押えによる時効中断の効力がいつまでも存続することは，他の制度と比較して不当だと批判し］，確定判決で確定した権利も10年で時効消滅することとの均衡を考慮すべきである［と主張する］。 (S1202A) 《時効消滅の均衡論》 ※←　継続説だと登記のある限り時効は，いつまでも中断したままになると批判されるが，継続説（判例）を改めて支持する学説も現れた。
イ	仮差押えの登記があることにより，債権者の権利行使の意思は明らかである。第２説（継続説）の根拠 (S1202B) 《権利行使の意思》　［継続説は］，仮差押えの登記があることにより，債権者の権利行使の意思は明らかである［と主張するのに対し，非継続説は，登記したまま放置する債権者は，権利の上に眠る者であると主張する］。 (S1202B) 《権利行使の意思》 ※←　これは，時効の存在理由や時効中断の根拠についての本質論。例えば，登記したまま放置する債権者は「権利の上に眠る者」であるとか，登記には権利行使意思が表明されているという議論。この対立は本質論のどの面を強調するのかの相違に帰着する。
ウ	仮差押えの債務者は，債権者に対し，起訴命令の申立て等の対抗手段を講ずることができる。第２説（継続説）の根拠 (S1202C) 《債務者の対抗手段》　［継続説は，時効中断の効力がいつまでも存続するのは不当だという批判に対し，債権者は仮差押えの手続をとっているのだから，次の行動すべきは債務者であり］，仮差押えの債務者は，債権者に対し，起訴命令の申立て等の対抗手段を講ずることができる［ので，債務者にとって酷な結果にはならないと主張する］。 (S1202C) 《債務者の対抗手段》 ※←　これは，仮差押えによる時効中断制度の沿革の評価の相違。仮差押えによる時効中断は債権者が後続の手続をとることを前提としていたボワソナード草案の考え方を重視するか（非継続説），結局は起訴強制主義をとらなかった現行法の構造を重視するか（継続説）。
エ	仮差押えは，他の時効中断事由に比べて，比較的簡易に実現することができる。 (S1202D) 《簡易な実現可能性》　［非継続説は］，仮差押えは，他の時効中断事由に比べて，比較的簡易に実現することができる［のだから，仮差押えの登記がある間は，時効の中断が永続するという強力な効力を認めるべきではないと主張する］。 (S1202D) 《簡易な実現可能性》 ※←　すなわち，仮差押えの制度趣旨と現実の機能とのずれを指摘している。仮差押えは，本来，強制執行を保全することを目的とする（民保20条）。しかし，現実には，仮差押えの後，債権者が，任意弁済による解決を図ったり，債権回収の好機を待つ（先順位担保権の被担保債権の減少，不動産価格の上昇，債務者の資力回復などを待つ）ことも少なくない。そこで，本来の制度趣旨に加えて，その現実機能をどの程度まで積極的に認めるかの相違が生じる。
オ	登記されている抵当権も，被担保債権が消滅時効にかかることにより消滅する。 (S1202E) 《被担保債権の消滅時効》　［非継続説は，抵当権の登記が存在しているだけでは被担保債権の行使とはいえず］，登記されている抵当権も，被担保債権が消滅時効にかかることにより消滅する［が，仮差押の登記さえあれば（債権者による権利行使と認められ），被差押債権の消滅時効が進行せず，消滅時効にかからないというのは不合理であると主張する］。 (S1202E) 《被担保債権の消滅時効》 ※←　これは，実質論。非継続説　⇒　仮差押えによる時効中断が永久的なものとなることは，他の制度と比較しても不当だ（確定判決でさえ10年〔民174条の2〕。抵当権等の被担保債権も同様）。継続説　⇒　債権者は仮差押手続をとり担保も提供しているのだから，次に行動すべきなのは債務者であり，現に債務者には対抗手段がある。また，仮差押執行終了時から新たな時効が進行すると，特に短期消滅時効の場合，不都合が大きい。非継続説　⇒　対抗手段をとることを債務者に求めるべきでなく，短期消滅時効については債権者が本案訴訟を提起すべきだ。
	１　アイ　　　　２　アオ　　　　３○イウ　　　　４　ウエ　　　　５　　エオ