民法

◎

　次の文章は，大正末期に執筆されたある民法学者の論文の一節であるが，その記述から導き出される命題として最も適切なものは，次のうちどれか。
（論文）
　現在において，裁判官自身が，裁判をなすに当たって，常に現行法に基いた法律適用の形においてなさねばならないと信じてゐることは，いふまでもないが，その他の法律家や法律学者でも，その判断を「法律的」ならしめるには，何等かの形において，現行法によって基礎づけねばならぬと信じてゐることは，明かなことである。このことは，近時盛んに論争せられる労働問題に関する議論などについて見ても，最も明瞭に窺はれる。即ち，現代社会の矛盾を指摘し，現行民法の規定の無能を痛罵するに当っては，最も奔放な議論をした学者でも，いよいよ，具体的な事件についての判断を法律的に構成するためには，悉く，現行の法規を色々に，何等かの形において，その上に基礎を占めさせることに努力する。初め，時代に適せずと罵り，無能と非難した法規の上に，自分の進んだ思想に基く判断を基礎づけんとするのであるから，その解釈が，法律に直接関係無き者にとっては，ときにはと見られるものにもなり，ときには無用の議論と思はれるやうな，迂路を通らねばならぬことにもなるのも，寧ろ当然といはねばならぬ。しかも，最も進歩せる法律学者さへ，その態度を改めやうとはしない。

（命題）

１

　法律的構成の基礎とすべき法規が存在しない場合には，法律的構成をしないで裁判するほかはない。

２

　法律的構成には，法的判断の結論を正当化するための法的技術という性格がある。

３

　法律的構成を試みる場合には立法者意思の範囲を逸脱しないように努めなければならない。

４

　裁判の結論は，法規を大前提とし，事実を小前提とする三段階論法によって必然的に導き出せるものであって，そこに利益衡量の入り込む余地はない。

５

　法規はいろいろに解釈することが出来るので，法律的構成をするには，技術を要しない。

　正　解　　　２

◎	次の文章は，大正末期に執筆されたある民法学者の論文の一節であるが，その記述から導き出される命題として最も適切なものは，次のうちどれか。（論文）　現在において，裁判官自身が，裁判をなすに当たって，常に現行法に基いた法律適用の形においてなさねばならないと信じてゐることは，いふまでもないが，その他の法律家や法律学者でも，その判断を「法律的」ならしめるには，何等かの形において，現行法によって基礎づけねばならぬと信じてゐることは，明かなことである。このことは，近時盛んに論争せられる労働問題に関する議論などについて見ても，最も明瞭に窺はれる。即ち，現代社会の矛盾を指摘し，現行民法の規定の無能を痛罵するに当っては，最も奔放な議論をした学者でも，いよいよ，具体的な事件についての判断を法律的に構成するためには，悉く，現行の法規を色々に，何等かの形において，その上に基礎を占めさせることに努力する。初め，時代に適せずと罵り，無能と非難した法規の上に，自分の進んだ思想に基く判断を基礎づけんとするのであるから，その解釈が，法律に直接関係無き者にとっては，ときにはと見られるものにもなり，ときには無用の議論と思はれるやうな，迂路を通らねばならぬことにもなるのも，寧ろ当然といはねばならぬ。しかも，最も進歩せる法律学者さへ，その態度を改めやうとはしない。 (5814) 【法律解釈】　現在において，裁判官自身が，裁判をなすに当たって，常に現行法に基いた法律適用の形においてなさねばならないと信じてゐることは，いふまでもないが，その他の法律家や法律学者でも，その判断を「法律的」ならしめるには，何等かの形において，現行法によって基礎づけねばならぬと信じてゐることは，明かなことである。このことは，近時盛んに論争せられる労働問題に関する議論などについて見ても，最も明瞭に窺はれる。即ち，現代社会の矛盾を指摘し，現行民法の規定の無能を痛罵するに当っては，最も奔放な議論をした学者でも，いよいよ，具体的な事件についての判断を法律的に構成するためには，悉く，現行の法規を色々に，何等かの形において，その上に基礎を占めさせることに努力する。初め，時代に適せずと罵り，無能と非難した法規の上に，自分の進んだ思想に基く判断を基礎づけんとするのであるから，その解釈が，法律に直接関係無き者にとっては，ときにはと見られるものにもなり，ときには無用の議論と思はれるやうな，迂路を通らねばならぬことにもなるのも，寧ろ当然といはねばならぬ。しかも，最も進歩せる法律学者さへ，その態度を改めやうとはしない。
	（命題）
１	法律的構成の基礎とすべき法規が存在しない場合には，法律的構成をしないで裁判するほかはない。不適切。 (5814A) 《》　法律的構成の基礎とすべき法規が存在しない場合には，法律的構成をしないで裁判するほかはない。 (5814A) 《》 ※←　（民法条）。本問記述は，「裁判官自身が裁判をなすにあたって常に現行法に基づいた法律適用の形に於てなされなければならないと信じているｊとする。また，『最も進歩せる法律学者さえその態度を改めようとはしない』とする。したがって，本肢の命題は，本問記述からは導き出されない。
２	法律的構成には，法的判断の結論を正当化するための法的技術という性格がある。適切。 (5814B) 《法律的構成》　法律的構成には，法的判断の結論を正当化するための法的技術という性格がある。 (5814B) 《法律的構成》 ※←　（民法条）。本問記述は，「具体的な事件についての判断を法律的に構成するためには現行法の法規の上に基礎を占めさせることに努力する」として，法律構成を法律判断の結論を正当化するための法的技術と捉えている。したがって，本肢の命題は，本問記述から導き出される。
３	法律的構成を試みる場合には立法者意思の範囲を逸脱しないように努めなければならない。不適切。 (5814C) 《》　法律的構成を試みる場合には立法者意思の範囲を逸脱しないように努めなければならない。 (5814C) 《》 ※←　（民法条）。本問記述は，［無能と批判した法規の上に自分の進んだ思想に基づく判断を基礎づけんと　　　　　する］としている。よって，「法律構成を試みる場合には立法者思想の範囲を逸脱しないよ　　　　　うに努めなければならない」と捉えているわけではない。したがって，本肢の命題は，本　　　　　問記述からは導き出されない。
４	裁判の結論は，法規を大前提とし，事実を小前提とする三段階論法によって必然的に導き出せるものであって，そこに利益衡量の入り込む余地はない。不適切。 (5814D) 《》　裁判の結論は，法規を大前提とし，事実を小前提とする三段階論法によって必然的に導き出せるものであって，そこに利益衡量の入り込む余地はない。 (5814D) 《》 ※←　（民法条）。本問記述は，「具体的事件についての判断を法律的に構成するためには」として，利益衡量の入り込む余地を認めている。したがって，本肢の命題は，本問記述からは導き出されない。
５	法規はいろいろに解釈することが出来るので，法律的構成をするには，技術を要しない。不適切。 (5814E) 《》　法規はいろいろに解釈することが出来るので，法律的構成をするには，技術を要しない。 (5814E) 《》 ※←　（民法条）。本問記述は，「具体的な事件についての判断を法律的に構成するためには悉く現行の法規を色々に解釈し何等かの形に於てその上に基礎を占めさせることに努力する］として，法律構成をするためには基礎技術の存在を当然の前提としている。したがって,本肢の命題は，本問記述からは導き出されない。
	正　解　　　２