民法

◎	弁済による代位に関する次のアからオまでの各記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。 (2322) 【弁済による代位】 **
ア	保証人が債権者に弁済をする前に債務者所有の抵当不動産が第三者に譲渡された場合には，保証人は，その後に弁済をしても，その第三者に対して債権者に代位することはできない。誤り。 (2322A) 《弁済前の第三者》　保証人が債権者に弁済をする前に債務者所有の抵当不動産が第三者に譲渡された場合には，保証人は，その後に弁済をしても，その第三者に対して債権者に代位することが［できる］（民法501条1号）（最判昭41.11.18）。 (2322A) 《弁済前の第三者》 ※←　前2条の規定により債権者に代位した者は，自己の権利に基づいて求償をすることができる範囲内において，債権の効力及び担保としてその債権者が有していた一切の権利を行使することができる。この場合においては，次の各号の定めるところに従わなければならない。 ① 保証人は，あらかじめ先取特権，不動産質権又は抵当権の登記にその代位を付記しなければ，その先取特権，不動産質権又は抵当権の目的である不動産の第三取得者に対して債権者に代位することができない（民法501条1号）。 ※←　民法500条１号の「あらかじめ」の付記登記を必要とする場合とは，保証人が弁済をした後に目的不動産の所有権を取得した者に対して，保証人が抵当権を行使しようとする場合をいう（最判昭41.11.18）。
イ	900万円の主たる債務について二人の連帯保証人がおり，そのうちの一人が物上保証人を兼ねている場合，連帯保証債務のみを負担している者が全額弁済をすると，この者が法定代位する債権額は600万円である。誤り。 (2322B) 《全員の頭数》　900万円の主たる債務について二人の連帯保証人がおり，そのうちの一人が物上保証人を兼ねている場合，連帯保証債務のみを負担している者が全額弁済をすると，この者が法定代位する債権額は［450万円：×600万円］である（民法50条5号）（最判昭61.11.27）。 (2322B) 《全員の頭数》 ※←　前2条の規定により債権者に代位した者は，自己の権利に基づいて求償をすることができる範囲内において，債権の効力及び担保としてその債権者が有していた一切の権利を行使することができる。この場合においては，次の各号の定めるところに従わなければならない。 ⑤ 保証人と物上保証人との間においては，その数に応じて，債権者に代位する。ただし，物上保証人が数人あるときは，保証人の負担部分を除いた残額について，各財産の価格に応じて，債権者に代位する（民法50条5号）。 ※←　複数の保証人及び物上保証人の中に二重の資格を持つ者がいる場合における代位の割合は，民法500条４号，５号の基本的な趣旨である公平の理念に基づいて，二重資格者を１人と数えるべきである（最判昭61.11.27）。
ウ	1000万円の主たる債務に対する連帯保証人と物上保証人が一人ずついたところ，連帯保証人が債権者に弁済をする前に，物上保証の目的不動産が三人の共同相続人により相続され共有となった場合，その後連帯保証人が全額弁済をすると，この者が法定代位する債権額の合計は750万円である。正しい。 (2322C) 《共同相続》　1000万円の主たる債務に対する連帯保証人と物上保証人が一人ずついたところ，連帯保証人が債権者に弁済をする前に，物上保証の目的不動産が三人の共同相続人により相続され共有となった場合，その後連帯保証人が全額弁済をすると，この者が法定代位する債権額の合計は750万円である（民法50条5号）（最判平9.12.18）。 (2322C) 《共同相続》 ※←　前2条の規定により債権者に代位した者は，自己の権利に基づいて求償をすることができる範囲内において，債権の効力及び担保としてその債権者が有していた一切の権利を行使することができる。この場合においては，次の各号の定めるところに従わなければならない。 ⑤ 保証人と物上保証人との間においては，その数に応じて，債権者に代位する。ただし，物上保証人が数人あるときは，保証人の負担部分を除いた残額について，各財産の価格に応じて，債権者に代位する（民法50条5号）。 ※←　単独所有であった物件に担保権が設定された後,弁済までの間に，共同相続により共有となった場合には，弁済の時における共有持分権者を，それぞれ１名として数える，とする（最判平9.12.18）。
エ	債務者が所有する不動産と物上保証人が所有する不動産に共同抵当権が設定された場合において，後者の不動産が競売されて債権者が被担保債権の一部の満足を受けたときは，物上保証人は，一部代位者として債権者と共に前者の不動産に設定された抵当権を実行することができるが，競落代金の配当においては債権者に劣後する。正しい。 (2322D) 《共同抵当》　債務者が所有する不動産と物上保証人が所有する不動産に共同抵当権が設定された場合において，後者の不動産が競売されて債権者が被担保債権の一部の満足を受けたときは，物上保証人は，一部代位者として債権者と共に前者の不動産に設定された抵当権を実行することができるが，競落代金の配当においては債権者に劣後する（最判昭60.5.23）。 (2322D) 《共同抵当》 ※←　債権者の利益を害するいわれはないから。 ※←　債権者が物上保証人の設定した抵当権の実行により一部弁済を得た場合には，物上保証人は債権者と共に債務者の設定した抵当権を実行することはできるが，それが実行されたときには，代金の配当については債権者に優先される（大判昭5.10.10）。
オ	保証人が債権者に弁済をした場合，債務者との間であらかじめ求償権につき法定利率を超える利率による遅延損害金を支払う特約をしていたとしても，当該債務者の物上保証人との関係においては，保証人が取得した求償権についての遅延損害金は，法定利率の範囲に限定される。誤り。 (2322E) 《法定利率》　保証人が債権者に弁済をした場合，債務者との間であらかじめ求償権につき法定利率を超える利率による遅延損害金を支払う特約をしていたと［すれば］，当該債務者の物上保証人との関係においては，保証人が取得した求償権についての遅延損害金は，法定利率の範囲に限定［されない］（最判昭59.5.29）。 (2322E) 《法定利率》 ※←　保証人と債務者との間に求償権について法定利息と異なる約定利率による遅延損害金を支払う旨の特約がある場合には，代位弁済をした保証人は，物上保証人及び当該物件の後順位担保権者等の利害関係人に対する関係において，原債権及び担保権につき，上記特約に基づく遅延損害金を含む求償権の総額を上限として，これらを行使できる（最判昭59.5.29）。
	１　アイ　　　　　　２　アウ　　　　　　３　イオ　　　　　　４○ウエ　　　　　　５　エオ