甲に対する乙の債務につき，丙が保証人となり，丁がその所有する不動産の上に抵当権を設定した場合

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(5614A) 《代位》
※←　（民法条）。弁済をするについて「正当な利益を有する者」（§500)は,債権者の承諾がなくても（§499�T参照），当然債権者に代位する（弁済による法定代位）。保証人は，弁済をしないと債権者から執行を受ける地位にあるので，主債務（保証債務は保証人自らの債権者に対する債務ではあるが，保証債務の弁済は，債務者との関係では，実質的には債務者の債務の弁済となる）の弁済をするについて「正当な利益を有する者」（§500）に当たる。また, 500条の法定代位が生じるのは，任意の弁済がなされた場合に限らず，強制的に弁済をさせられた場合も含む。したがって，保証人丙が任意に弁済する場合でも，債権者甲の強制執行の結果として弁済する場合でも，甲の承諾がなくても法定代位が生ずるから，丙は甲の承諾を得なくても甲に代位する。本肢の後段は正しいが，本肢の前段は誤りである。

(5614B) 《対抗要件》
※←　（民法条）。弁済による任意代位には，債務者に不測の損害を与えないようにするため，指名債権譲渡についての対抗要件の規定（§467)が準用される（§499 �U）。しかし，弁済による法定代位の場合には，当然債権者に代位するから，指名債権譲渡についての対抗要件を備える必要はない。したがって，保証人丙が弁済により債権者甲に法定代位したことを債務者乙または物上保証人丁に対抗するためには，指名債権譲渡の場合と同様の対抗要件を備える必要はない。なお，保証人丙は物上保証人丁に対して債権者甲に代位できる（§501�D）。

(5614C) 《付記登記》
※←　（民法条）。保証人は抵当不動産の第三取得者に対して全額について債権者に代位し，抵当権を実行して全額の弁済を受けることができるが，代位するには「あらかじめ」代位の付記登記をしなければならない（§501�@）。この「あらかじめ」とは，保証人が弁済後，第三取得者が出現する前に，という意味である（最判昭41.11.18-判例・通説）。なぜなら, 501条１号が予めの付記登記を要求した趣旨は，保証人の弁済により抵当権が消滅したと信頼した第三取得者に不測の損害を被らせないようにすることにあるからである。
　　　　　　したがって，保証人の弁済後に抵当不動産を取得しようとする第三取得者に対しては，保証人は予め代位の付記登記をする必要があるが，第三取得者の取得後に弁済をする保証人が法定代位するためには，保証人は501条１号の付記登記をする必要はない。よって，抵当不動産の第三取得者戊が抵当不動産を取得した後に弁済をした保証人丙は、付記登記をしなくても，戊に対する関係で甲に代位する。

(5614D) 《物上保証人》
※←　（民法条）。物上保証人は法律上の利害関係を有する第三者であるから，たとえ債務者の意思に反しても，第三者として弁済することができる（§474 H参照一第三者の弁済）。また，物上保証人は弁済をしないと債権者から担保権の実行を受ける地位にあるから，主債務の弁済をするについて「正当な利益を有する者」（§500)に当たる。したがって，物上保証人丁は，たとえ主債務者乙の意思に反して弁済した場合でも, 500条の法定代位により，当然債権者甲に代位する。

(5614E) 《第三取得者》
※←　（民法条）。501条２号は，第三取得者は，保証人に対して債権者に代位できないと規定している。したがって，この規定を素直に読めば，抵当不動産の第三取得者戊は，弁済により，債務者乙に対する関係で債権者甲に代位する場合でも，保証人丙に対する関係では債権者甲に代位できないということにもなりそうではある（そうすると，本肢は誤りとなる）。
　　　　　　しかし，現在では，抵当不動産の第三取得者にも，�@債務者が抵当権を設定している場合（債務者兼抵当権設定者）に債務者から抵当不動産を取得した第三取得者と�A物上保証人から抵当不動産を取得した第三取得者，の２種類があり，�@の債務者からの抵当不動産の第三取得声には501条２号の適用があるが（債務者からの第三取得者は債務者と同視される），�Aの物上保証人からの第三取得者は，物上保証人と同視すべきであるから, 501条２号の適用はなく, 501条５号で処理すべきとの考えが通説であると思われる（試験委員の内田貴先生は当然のように書いている）。なぜなら, 501条２号が第三取得者が保証人に対して債権者に代位しないと規定した趣旨は，債務者が抵当権を設定している場合には，債務者から抵当不動産を取得した第三取得者は債務者が弁済しない限りは抵当権が実行されることを覚悟すべきであり，また，保証人は自分の全財産が債務の引き当てとされ危険な立場にあるので保護されるべきということにあるからである。
　　　　　　したがって，この立場を前提とすれば，本肢は正しいことになり，物上保証人からの抵当不動産の第三取得者戊は，弁済により，債務者乙に対する関係で債権者甲に代位する場合には，保証人丙に対する関係でも債権者甲に代位できるということになる（§501�D）。